Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere -
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA POPOLARE DI VERONA, BANCA DI S. GEMINIANO & S. PROSPERO SCARL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA LARGO GIUSEPPE TONIOLO 6, presso l'avvocato UMBERTO MORERA, che le rappresenta e difende unitamente agli avvocati ALDO BULGARELLI, GIORGIO TARZIA, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
FALLIMENTO ITAL DISCOUNT LEASING SPA IN LIQUIDAZIONE, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA VITE 7, presso l'avvocato PIERO D'AMELIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MASSIMO DATTRINO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1155/00 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 09/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/12/2002 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato MORERA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato SCIACCA, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il fallimento della s.p.a. Ital Discount Leasing conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Milano, la CA PO di Castiglione delle Stiviere chiedendo la revoca ex art. 67, 2^ co., l. fall, di due rimesse sul conto corrente intrattenuto dalla fallita società. Si costituiva in giudizio la CA PO di ER, incorporante la CA PO di Castiglione delle Stiviere, contestando sia la possibilità di riferire ad essa incorporante gli stati soggettivi dell'incorporata sia, comunque, la conoscenza dello stato di insolvenza sia, infine, la natura solutoria delle rimesse.
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 6 ottobre 1997, accoglieva la domanda. Avverso detta sentenza la CA PO di ER proponeva appello che la Corte di Milano rigettava, con sentenza del 9 maggio 2000, osservando che: 1) la nullità della citazione, per inesistenza della parte convenuta, estintasi per incorporazione prima della vocatio in ius, indipendentemente dalla questione della sanabilità per effetto della costituzione di un diverso soggetto, quale è la società incorporante, non preclude ne' la partecipazione al processo di soggetti legittimati ed aventi interesse ne' la rilevanza della attività processuale di detti soggetti;
2) nella specie la CA PO di ER si era costituita contestando nel merito la domanda proposta nei confronti della società incorporata e limitandosi a rilevare che non potevano essere ad essa attribuiti stati soggettivi propri della società incorporata;
pertanto, la CA PO di ER aveva contraddetto in proprio la domanda rivolta nei confronti di un soggetto estinto, delle cui obbligazioni doveva, comunque, rispondere, assumendo su di sè, per un proprio interesse, in modo del tutto regolare ed inequivoco, la domanda di revoca fallimentare;

pertanto, la Corte riteneva irrilevante la nullità assoluta della citazione della CA PO di Castiglione delle Stiviere e possibile una pronunzia sulla domanda del fallimento, efficace dalla data della costituzione della banca incorporante;
3) nel merito, la banca incorporante succedeva non solo nelle obbligazioni già sorte a carico della incorporata ma anche negli obblighi, sia pure in nuce, correlati ad un vantaggio patrimoniale acquisito dalla incorporata con la consapevolezza della insolvenza del cliente debitore;
in tale consapevolezza la società incorporante subentrava in virtù di una successione a titolo universale;
4) la conoscenza dello stato di insolvenza emergeva in via presuntiva dalle allarmanti notizie sullo stato della s.p.a. Ital Discount Leasing, diffuse da numerosi organi di stampa, che non potevano sfuggire ad un operatore economico accorto ed organizzato, come era rimasto confermato dalla prova testimoniale che aveva evidenziato, da un lato, che la DL non aveva avuto più accesso ad operazioni di sconto ed anzi era stata invitata, con solleciti telefonici, al rientro e, dall'altro, che la DL aveva manifestato l'intenzione di vendere un complesso immobiliare per fronteggiare l'esposizione debitoria;
5) quanto alla natura solutoria delle rimesse, la delibera della banca di concedere affidamenti alla DL era rimasta un atto interno, che aveva dato luogo a tolleranza di scoperto, ma non sì era tradotta in un formale affidamento;
inoltre, non solo la delibera riguardava un mero scoperto transitorio di somme ed un castelletto di sconto, ma in concreto l'andamento a rientro del conto rendeva irrilevante la questione dell'affidamento, in ogni caso tacitamente revocato.
Avverso detta sentenza la CA PO di ER propone ricorso per Cassazione, deducendo tre motivi. Il fallimento resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memoria. MOTIVI DELIA DECISIONE Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 2504 cod. civ. e degli artt. 105, 163 c. 3^ n. 2 e 164 cod. proc. civ. nonché il vizio di motivazione per avere dichiarato che la nullità dell'atto di citazione notificato a soggetto non più esistente, in quanto estinto per fusione per incorporazione, era rimasta sanata a seguito della costituzione in giudizio del soggetto incorporante. In particolare, secondo il ricorrente, in presenza della vocatio in ius di un soggetto non più esistente, il processo non è giuridicamente inesistente ma può pervenire soltanto ad una pronunzia in rito, che conclude validamente il processo, senza possibilità di affrontare il merito della questione, pena la nullità della sentenza. Inoltre, la Corte di merito avrebbe errato nel configurare l'attività processuale della CA PO di ER come intervento volontario ex art. 105 c.p.c.; infatti, da un lato, in mancanza di un rapporto processuale in concreto instauratosi non si può configurare un intervento e, d'altro canto, al più l'attività della ricorrente poteva essere qualificata come intervento adesivo dipendente, a sostegno, avendo un proprio interesse, delle ragioni della CA PO di Castiglione delle Stiviere, con la conseguenza che la mancata instaurazione del rapporto processuale principale costituiva un vizio insanabile del processo, che si ripercuoteva anche sul rapporto instaurato ex art. 105 c.p.v. cod. proc. civ. Il motivo è infondato. Nella giurisprudenza di questa Corte è principio consolidato che la citazione in giudizio di un soggetto non esistente (in quanto mai nato o in quanto estinto) è nulla, ai sensi degli artt. 163, 3^ co., n. 2 e 164 cod. proc. civ., poiché la vocatio in ius presuppone necessariamente, perché possa costituirsi il rapporto contenzioso, l'esistenza attuale delle parti. Tale principio, in particolare, è stato affermato, per quel che qui interessa, nel caso della fusione per incorporazione, quando sia evocata in giudizio la società incorporata, considerato che questa, ai sensi dell'art. 2504 bis, 1^ co., cod. civ., si estingue e la società incorporante ne assume i diritti e gli obblighi. Da tale orientamento si è, peraltro, recentemente discostata una isolata pronunzia secondo cui, nel caso di citazione del soggetto incorporato, non sia riscontrabile una nullità, ma la mancanza di una delle condizioni dell'azione e cioè della legittimazione passiva del soggetto evocato in giudizio (Cass. 20 aprile 2002, n. 5704). Questa conclusione, tuttavia, non può essere condivisa atteso che rispetto ad un soggetto estinto non si può parlare di difetto di legittimazione passiva, essendo assorbente il rilievo che il soggetto evocato in giudizio non esiste e, quindi, non è possibile nei suoi confronti una pronunzia sulla legittimazione, che presuppone pur sempre un rapporto processuale validamente instaurato. Pertanto, non si può sfuggire alla necessità di valutare il vizio da cui è affetta la vocatio in ius e stabilire se, malgrado tale vizio, sia possibile la pronunzia nei confronti di un soggetto diverso da quello erroneamente evocato in giudizio. In proposito, senza una esplicitazione del contrasto, nella giurisprudenza di questa Corte si giunge a non univoche conclusioni sulla natura della descritta nullità della vocatio in ius e, in particolare, sugli effetti della costituzione in giudizio della società incorporante. Secondo un primo orientamento, si tratterebbe di una nullità rilevabile d'ufficio ed insanabile, in considerazione dell'inesistenza della vocatio in ius (Cass. 11 febbraio 1992, n. 1528; Cass. s.u. 14 gennaio 1992, n. 366; nello stesso senso Cass. 14 aprile 1998, n. 3780 in tema di trasformazione di società). Secondo altro più corposo orientamento, la nullità, pur rilevabile d'ufficio, sarebbe comunque sanabile, anche se solo con effetto ex nunc (nella disciplina anteriore alla legge n. 353 del 1990), dal momento della costituzione in giudizio del soggetto incorporante (Cass. 19 febbraio 2000, n. 1918; Cass. 10 luglio 1999, n. 7254;
Cass. 21 aprile 1999, n. 3967; Cass. 9 aprile 1998, n. 3694; Cass. 20 ottobre 1993, n. 10372; Cass. 17 maggio 1978, n. 2385). Un terzo più recente orientamento, esclusa, come sopra ricordato, la sussistenza di una nullità, ritiene che la costituzione del soggetto incorporante valga a costituire un valido rapporto processuale proprio fra i soggetti tra i quali, alla stregua della legittimazione sostanziale, esso doveva svolgersi (Cass. n. 5704/2002 cit.). Quest'ultimo orientamento, la cui premessa, come già detto, non è qui condivisa, valorizza autonomamente il fatto che, seppure in modo anomalo, il rapporto processuale si sia costituito proprio tra le parti tra le quali doveva svolgersi. Il rilievo è particolarmente suggestivo nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, la parte sostanziale si costituisca e si difenda in primo grado soltanto nel merito, ponendo il giudice nella necessità di valutare, anche alla stregua del principio di economia dei giudizi, la validità della sentenza che ha pronunziato su una domanda che, sebbene introdotta irritualmente, ha dato luogo ad un giudizio svoltosi nel pieno contraddittorio delle parti. L'anomala costituzione del rapporto processuale non può, tuttavia, avere rilievo in sè, con una valutazione svincolata dalla idoneità della citazione ad instaurare comunque un rapporto processuale, non potendosi prescindere, come emerge dalla lettera dell'art. 101 c.p.c., dalla necessità di un atto introduttivo della lite.
Ciò premesso, il collegio ritiene di dover dare continuità all'orientamento che ravvisa nella fattispecie una ipotesi di nullità rilevabile d'ufficio, ma sanabile con la costituzione del convenuto. La questione deve risolversi tenendo presente che, malgrado l'erronea indicazione del soggetto convenuto in giudizio, la vocatio in ius e l'editio actionis possono comunque consentire di individuare il rapporto sostanziale dedotto in giudizio e, quel che qui più conta, possono comunque consentire al soggetto cui fa capo la situazione sostanziale dedotta in giudizio di riconoscersi come il soggetto sostanzialmente ma irritualmente convenuto e di valutare l'opportunità di costituirsi. Sotto tale profilo, la vocatio in ius di un soggetto non più esistente, ma nei cui rapporti è pur sempre succeduto un altro soggetto, non è affetta da un vizio più grave di quello da cui è affetta la vocatio in ius addirittura mancante della indicazione della parte processuale convenuta e che comunque è sanabile con la costituzione di chi, malgrado il vizio, si è riconosciuto come convenuto. L'attenzione in altre parole non deve essere focalizzata sulla inesistenza del soggetto convenuto in giudizio e sulla conseguente scontata impossibilità di sanare la citazione di quel soggetto, ma sulla possibilità che una siffatta vocatio in ius possa avere effetti nei confronti di un diverso soggetto, quello con il quale dovrebbe svolgersi il rapporto processuale, consentendone egualmente la costituzione in giudizio. Nella valutazione di tale possibilità, la nullità derivante dalla citazione di un soggetto non più esistente non si differenzia dalla nullità derivante dalla omessa o assolutamente incerta indicazione del soggetto convenuto, con la conseguente applicabilità della relativa disciplina. Si deve, quindi, concludere che la costituzione della incorporante CA PO di ER ha sanato la nullità della vocatio, laddove individuava la parte processuale nella incorporata CA PO di Castiglione delle Stiviere. Nel senso sopra indicato deve essere corretta la motivazione della sentenza impugnata.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1843, 1845 e 2709 cod. civ. e dell'art. 67, 2^ co., l. fall, nonché il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta natura solutoria delle rimesse. In particolare, il ricorrente lamenta che la delibera della banca non sia stata ritenuta prova sufficiente dell'apertura di credito e che sia stato contraddittoriamente ipotizzato un rapporto contrattuale di fatto, trascurando che il rapporto contrattuale presuppone per sua essenza la volontà concorde delle parti, anche se desumibile dal loro comportamento e cioè dai fatti materiali da esse posti in essere. Nella specie la registrazione delle delibere nel libro verbali del comitato esecutivo della banca e nel libro fidi costituiva comportamento indicativo della volontà contrattuale, da valutare in relazione alla lettera di palitronage cd. forte, rilasciata da altra società del gruppo a favore della DL;
infatti, una garanzia equiparabile alla fideiussione era giustificabile solo in presenza di una apertura di credito. Pertanto, quanto meno per lo scoperto transitorio di conto corrente, doveva ritenersi sussistente una apertura di credito garantita dalla lettera di patronage. Quanto, infine, alla pretesa revoca tacita dell'affidamento questa era stata desunta da un fatto meramente contingente quale la mancata registrazione di operazioni attive per un periodo di appena un mese e mezzo.
Ha carattere logicamente preliminare ed è inammissibile il profilo del motivo con cui si censura la sentenza impugnata laddove afferma che, indipendentemente dalla sussistenza di un regolare affidamento ovvero di una mera tolleranza di scoperto, la natura solutoria delle rimesse poteva desumersi dall'andamento a rientro del conto. Questa Corte, con giurisprudenza risalente a Cass. 18 ottobre 1982, n. 5413 ed ormai consolidata (cfr., da ultimo, Cass. 1^ ottobre 2002, n. 14087), in relazione alle rimesse su conto corrente assistito da apertura di credito, individua la loro natura come solutoria ovvero come meramente ripristinatoria della disponibilità a secondo che le stesse affluiscano o meno su un conto rispetto al quale vi sia stato il superamento del limite di fido concesso;
tale giurisprudenza, peraltro, presuppone non solo l'esistenza formale di una apertura di credito, ma anche la sua effettività, da escludere in relazione a determinate circostanze come l'anticipata chiusura del conto (Cass. 29 luglio 1992, n. 9064; Cass. 23 aprile 1987, n. 3919) o l'indisponibilità di fatto della provvista per il rifiuto della banca di rilasciare altri blocchetti di assegni (Cass. 12 aprile 1984, n. 2353) o per la revoca dell'affidamento immediatamente dopo la rimessa (Cass. 29 novembre 1999, n. 13313). La Corte, peraltro, ha precisato che l'effettività della apertura di credito non può essere esclusa sulla base del mero dato obiettivo dell'andamento storico del conto, dal quale emerga che la provvista ripristinata non è stata di fatto riutilizzata, essendo poco significativo il fatto che, sulla base di una valutazione ex post, l'esposizione finale del correntista verso la banca possa dirsi diminuita per effetto delle rimesse (v. Cass. 28 maggio 1998, n. 5269). Ciò premesso, si deve osservare che la Corte di merito ha fondato il convincimento della natura comunque solutoria delle rimesse non solo sulla generica affermazione del mancato riutilizzo della pretesa disponibilità, ma sullo specifico rilievo che gli unici addebiti annotati in conto dall'ottobre al dicembre 1987 erano relativi ad effetti insoluti e protestati ovvero ad interessi e competenze. A ciò si aggiunga che la Corte di merito, in relazione al punto della scientia decoctionis, ma pur sempre nell'ambito di un contesto motivazionale unitario, ha posto in rilievo, come riferito in narrativa, che la banca in quello stesso periodo aveva sollecitato la DL al rientro e non aveva consentito ulteriori operazioni di "sconto effetti". A fronte di tale motivazione, la ricorrente si è limitata ad una censura di mero fatto, non consentita in sede di legittimità, attribuendo valore meramente contingente, e non essenziale, alla mancata registrazione sul conto di operazioni attive per il periodo di due mesi. Alla ritenuta inammissibilità consegue l'assorbimento degli altri profili del motivo.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 2504 bis cod. civ. nonché il vizio di motivazione, deducendo che erroneamente la Corte di appello aveva ritenuto attribuibile a titolo derivativo, in virtù di successione universale, l'elemento psicologico (conoscenza dello stato di insolvenza) già riferibile alla incorporata. Infatti, contrariamente a quanto avviene nella situazione disciplinata dall'art. 1146 cod. civ., al momento della successione nella titolarità del bene acquisito con atto revocabile non esiste, anche in considerazione della natura costitutiva dell'azione, un rapporto di obbligazione nel quale ipotizzare la successione.
Il motivo è infondato. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la fusione di società realizza una successione universale corrispondente alla successione universale "mortis causa" e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo a questa, della società incorporante che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti (fusi o) incorporati, con la conseguente confusione (salva l'opposizione dei creditori sociali a norma dell'art. 2503 c.c.) dei patrimoni delle società preesistenti (ex multis e da ultimo Cass. 2 aprile 2002, n. 4679; Cass. 22 settembre 1997, n. 9349). Pertanto, trattandosi di una successione universale, questa concerne, al di là del letterale riferimento dell'art. 2504 bis c.c. ai diritti ed obblighi, tutte le situazioni giuridiche per loro natura trasmissibili e, quindi, anche le situazioni di scienza giuridicamente rilevanti (in tal senso Cass. 28 giugno 1984, n. 3836 in tema di notificazioni e comunicazioni), ivi compresa l'eventuale conoscenza dello stato di insolvenza del soggetto, poi fallito, che ha effettuato un pagamento nel periodo sospetto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente al rimborso delle spese di giudizio liquidate in euro 3500,00 per onorari e in euro 150,00 per esborsi, oltre spese generali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2003