Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Presidente - del 26/04/2012
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - N. 879
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. D'ARRIGO Cosimo - rel. Consigliere - N. 233/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OC IO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza n. 8729 emessa in data 30 novembre 2011 dal Tribunale della libertà di Napoli. Sentita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere dott. Cosimo D'Arrigo;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. GAETA Pietro, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentiti gli avv.ti Senese Saverio e Gennaro Lepre, difensori dell'indagato, che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO
In data 23 aprile 2011 il g.t.p. del Tribunale di Napoli ha applicato a IO OC la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di associazione a delinquere di stampo mafioso e per tre omicidi. Con ordinanza dell'11 maggio 2011 il Tribunale del riesame ha annullato l'ordinanza cautelare in relazione agli omicidi, mantenendola solo per l'associazione mafiosa.
Con sentenza n. 40672 del 2011 questa Corte ha annullato il provvedimento del riesame, rilevando che innanzi allo stesso Tribunale pendeva altro procedimento penale a carico del medesimo OC sempre per il reato di cui all'art. 416 bis cod. pen.. Veniva quindi disposto l'annullamento "con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Napoli, che dovrà chiarire se il fatto oggetto dell'ordinanza custodiale in atto sia o no ricompreso in quello oggetto del procedimento pendente dinnanzi al Tribunale di Napoli, dovendo nei caso affermativo tener conto del principio di diritto innanzi enunciato ossia che "in presenza di una situazione di litispendenza non è consentito iniziare per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona un nuovo procedimento e adottare in tale ambito un provvedimento cautelare personale" ed adottare le determinazioni conseguenti".
In data 30 novembre 2011 il Tribunale di Napoli in sede di rinvio ha confermato la misura cautelare osservando che il fatto oggetto dell'attuale imputazione sarebbe diverso da quello per il quale il OC era stato tratto a giudizio in precedenza, differenziandosi per: le componenti soggettive di due gruppi criminosi, coincidenti per una sola unità; le figure di comando, che coincidono solo quanto alla persona del OC e differiscono per il resto;

l'articolazione interna e gli ambiti territoriali di competenza (genericamente individuati nel più risalente capo di imputazione e molto più ramificati nel secondo); per i reati-fine, principalmente consistenti nell'usura per il primo sodalizio e invece comprensivi anche di estorsione, rapina, porto e detenzione di armi e nella commissione di omicidi, quanto alla seconda imputazione. Pertanto concludeva nel senso di affermare l'attenta dei fatti contestati nei due procedimenti e conseguentemente di escludere la violazione dell'art. 649 cod. proc. pen.. Contro tale provvedimento il OC propone nuovamente ricorso per cassazione, articolando quattro censure.
Con il primo motivo di ricorso, l'indagato sostiene che i giudici di rinvio avrebbero violato il principio del ne bis in idem. Osserva al riguardo che in entrambi i giudizi gli è contestato di essere stato a capo dell'omonimo "clan OC", di cui sono rimasti invariati gli elementi costitutivi. In particolare, poiché la prima contestazione è stata formulata in modo "aperto", ossia come tuttora perdurante, e poiché non è intervenuto alcun atto interruttivo della permanenza del reato (in particolare, non è stata ancora pronunciata la sentenza di primo grado), dovrebbe concludersi che la stessa è comprensiva anche dei fatti successivi, cui si riferisce l'impugnata ordinanza cautelare. Fa presente, peraltro, che per il coindagato PA PU, a nell'egli imputato in entrambi i procedimenti, la misura cautelare è stata annullata per duplicazione dell'imputazione dallo stesso tribunale del riesame. Con il secondo motivo di ricorso, l'indagato deduce la violazione dell'art. 627 cod. proc. pen., in quanto i giudici di rinvio avrebbero eluso l'ambito del devolutum imposto dalla sentenza rescindente.
La terza doglianza attiene alla violazione dell'art. 649 cod. proc. pen. ed al vizio di motivazione. Sul punto il OC osserva che i giudici di merito avrebbero errato ad ancorare la valutazione dell'identità o meno dei fatti contestati nei due procedimenti alle fonti di prova, ai reati-fine commessi per tenere in vita l'associazione, alla compagine soggettiva o alle figure di comando, poiché nessuno di questi elementi sarebbe identificativo della continuità o dell'alterità dell'associazione a delinquere. Ed invero, pur non potendosi in astratto escludere che egli faccia contemporaneamente parte (anzi, addirittura, che sia posto a capo) di due distinte associazioni mafiose, per pervenire ad una simile conclusione dovrebbe affermarsi che sul medesimo territorio siano contestualmente operanti due distinti "clan OC", entrambi capitanati dal medesimo individuo ma sostanzialmente diversi. Deduce, nell'ambito del medesimo motivo, il travisamento della prova, in quanto il tribunale del riesame avrebbe omesso di valutare una serie di atti d'indagine (allegati al ricorso) dai quali risulterebbe che il clan OC è operante da almeno un decennio e quindi che le due associazioni a delinquere senz'altro coincidono. Infine, con il quarto motivo, si duole dell'omesso esame delle altre censure, dichiarate assorbite da questa Corte con la sentenza di annullamento, ma che non potevano essere ignorate dal giudice di rinvio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio.

2. Sebbene presentata sotto diverse angolature, la questione sottoposta all'attenzione di questa Corte riguarda l'osservanza e la corretta applicazione, da parte del giudice della fase recissoria, del principio di diritto elaborato nel giudizio rescindente, secondo cui "in presenza di una situazione di litispendenza non è consentito iniziare per io stesso fatto e nei confronti della stessa persona un nuovo procedimento e adottare in tale ambito un provvedimento cautelare personale".
In particolare, è sul giudizio di identità (o diversità) del fatto- reato che si incentrano le critiche del ricorrente.

3. Al riguardo va premesso che, ai fini dell'operatività del principio del ne bis in idem, la valutazione dell'identità del fatto- reato di natura permanente in prospettiva diacronica è governata da regole differenti a seconda che si tratti di una contestazione "aperta" o "chiusa".
Nel caso di contestazione "chiusa", ossia nella quale è indicato il termine di inizio e di fine della permanenza del reato, questa Corte ha recentemente pun-tualizzato che l'identità del fatto non sussiste con riguardo ad uno stesso fatto contestato in relazione a periodi diversi, anche se parzialmente sovrapposti, poiché in tal caso il fatto, pur essendo naturalisticamente unico, risulta giuridicamente scomponibile in due fatti diversi in considerazione delle diverse circostanze di tempo (Sez. 2, n. 33838 del 12/07/2011 - dep. 13/09/2011, Blandina, Rv. 250592).
Diversamente avviene nel caso contestazione in forma cd. "aperta" (ossia senza l'indicazione di un termine finale di permanenza del reato); com'è noto in questa eventualità la permanenza del reato cessa con la pronuncia della sentenza di primo grado, salvo diverso accertamento in sede esecutiva (v., ex plurimis, Sez. 1, n. 33053 del 12/07/2011 - dep. 02/09/2011, Caliendo, Rv. 250828). In questa eventualità, poiché la preclusione del giudicato si modula sul dato formale dell'imputazione, essa involge tutto l'arco temporale della contestazione della permanenza, dal termine iniziale fino alla data della sentenza di primo grado (Sez. 1, n. 4796 del 25/01/2012 - dep. 07/02/2012, Sautto, Rv. 251865).

4. Nella specie, occorre considerare innanzitutto che l'unico delitto per il quale il tribunale della libertà partenopeo ha mantenuto in vita la misura cautelare è quello di cui all'art. 416 bis cod. pen.. In relazione a tale reato, la contestazione elevata nel primo procedimento è stata formulata secondo la tecnica dell'imputazione cd. "aperta", ossia senza l'indicazione di un termine finale di cessazione della partecipazione all'associazione per delinquere. Consegue che il CC a in quel processo è chiamato a rispondere del delitto de quo perdurante fino a tutt'oggi, dal momento che non si è ancora verificato l'effetto interruttivo della permanenza causato dalla pubblicazione della sentenza di primo grado. Nè rileverebbe in senso contrario l'eventualità (in questa sede non verificabile) che del processo più risalente il P.M. abbia addotto - o il giudice abbia assunto - prove che concernono la permanenza della condotta criminosa soltanto per la prima parte dell'arco temporale in contestazione. Non vi è dubbio, infatti, che l'esito di quel giudizio - tanto che sia di assoluzione, quanto di condanna - è destinato a coprire di giudicato l'intero periodo formalmente in contestazione, sino alla sentenza di primo grado.
Non vi è dubbio, quindi, che il periodo di operatività dell'associazione a delinquere di cui il OC è accusato di essere il capo - ai fini della misura cautelare oggi in esame - è interamente compreso nell'arco temporale dell'omologo delitto costituente oggetto di accertamento in corso nel processo penale primigenio.

5. Sulla base di tale constatazione, non vi sarebbe violazione del ne bis in idem solamente a condizione di ipotizzare che il OC faccia parte, contemporaneamente, di due diverse associazioni per delinquere di stampo mafioso, parimenti denominate e contestualmente operanti nel medesimo territorio.
In caso diverso, ossia qualora si ravvisi l'identità del sodalizio criminoso, la condotta (più breve) per la quale è stata applicata la misura cautelare sub judice resterebbe interamente assorbita nel (più ampio) spettro temporale dell'altro procedimento penale (con contestazione "aperta" e permanenza del delitto fino a tutt'oggi) e osterebbe all'applicazione della misura cautelare il principio del ne bis in idem.
In linea astratta, è possibile ritenere la contemporanea appartenenza del medesimo soggetto a due diverse associazioni per delinquere. Ciò accade allorché l'individuo faccia parte, in coincidenza temporale, di un organismo criminoso che, oltre a operare in proprio, sia anche inserito in una "federazione" di analoghi organismi, avente sue proprie e distinte finalità, in funzione delle quali appunto essa è stata concepita e realizzata (Sez. 2, n. 17746 del 30/01/2008 - dep. 05/05/2008, Trimboli, Rv. 239768). Infatti, è stato già chiarito che è possibile la simultanea partecipazione a più sodalizi criminosi, in specie quando una delle associazioni sia costituita con il consenso dell'altra e operi sotto il suo controllo oppure sia a questa legata da vincolo federativo (Sez. 1, n. 25727 del 05/06/2008 - dep. 25/06/2008, Micheletti, Rv. 240470; v. pure Sez. 1, n. 44860 del 05/11/2008 - dep. 02/12/2008, Ficara, Rv. 242197).
Tuttavia, per avallare una simile soluzione è necessario"la contemporanea ricorrenza di due elementi: la sostanziale estraneità delle due associazioni, tale che l'una non possa essere considerata semplicemente una "articolazione interna" dell'altra; la compatibilità fra le due associazioni, da asseverarsi mediante la verifica di un vincolo di cooperazione ovvero di una situazione di consenso o quantomeno di reciproca tolleranza nell'ambito del medesimo campo d'azione.

6. In relazione al primo dei requisiti testè menzionati - cioè l'alterità di una associazione per delinquere rispetto all'altra - occorre richiamare e ribadire l'insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte secondo cui, ai fini della duplicazione processuale ex art. 649 cod. proc. pen., per "medesimo fatto" deve intendersi ciò che risulta dai suoi elementi costitutivi e cioè da condotta, evento e nesso di causalità (Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005 - dep. 28/09/2005, P.G. in proc. Donati ed altro, Rv. 231799). In particolare, in tema di associazione per delinquere di tipo mafioso, un certo orientamento sostiene che l'elemento personale (la distribuzione gerarchica dei ruoli), le strutture organizzative e logistiche, l'ambito territoriale e la tipologia dei reati-fine sarebbero tratti distintivi che indiziano la diversità delle compagini, sempre che ciascuna sia dotata di autonomia decisionale ed operativa rispetto all'altra (Sez. 5, n. 5143 del 21/12/2010 - dep. 11/02/2011, Nicoscia, Rv. 249696).
Risulta, tuttavia, più convincente l'idea per cui l'identità del fatto non dipende, dal punto di vista del soggetto, da eventuali mutamenti nelle modalità di partecipazione (attività e ruoli), ne' dal punto di vista dell'organizzazione, da eventuali mutamenti in ordine all'ampiezza dell'oggetto del programma criminoso o in relazione al numero dei componenti;
occorre accertare, invece, con giudizio di fatto riservato al giudice di merito, se il soggetto sia passato ad una diversa organizzazione criminale ovvero si sia verificata una successione nelle attività criminali tra organismi diversi, sia pure con lo stesso nome ed operanti nello stesso territorio (Sez. 2, n. 8697 del 18/01/2005 - dep. 04/03/2005, Romito, Rv. 230791).
Infatti, il nucleo essenziale del reato di associazione per delinquere è rappresentato dal pactum sceleris fra i sodali. Consegue che l'elemento distintivo fra una associazione e l'altra è costituito dalla diversità dell'accordo generico o, in una prospettiva diacronica, dalla sostanziale modificazione di quello originario.
Nel contenuto del patto sodale di tipo mafioso deve ritenersi compresa l'intenzione di assicurare una particolare perduranza dell'associazione nel tempo e di accrescerne progressivamente la potenza criminale ed economica, mediante l'estensione del raggio di azione dal punto di vista sia dell'incidenza territoriale sia della tipologia di reati-fine. L'associazione mafiosa è, per sua natura, ideata per sopravvivere ai singoli compartecipi e quindi anche un loro graduale avvicendamento è implicitamente raffigurato come probabile fin dal principio.
Consegue che non comporta soluzione di continuità nella "vita" dell'associazione l'eventuale variazione della compagine associativa per la successiva adesione di nuovi membri all'accordo originario oppure per la rescissione del rapporto di affiliazione da parte di alcuni sodali;
ne' l'estensione dell'attività criminosa alla commissione di reati di altra specie oppure l'ampliamento dell'ambito territoriale di operatività.
Pertanto, una volta individuata l'esistenza di una data associazione mafiosa per affermare che alla stessa ne sia susseguita un'altra occorre dimostrare che la seconda ha avuto origine da un diverso patto criminale oppure che l'associazione originaria abbia definitivamente cessato di esistere a causa di un ben preciso un evento "traumatico" che genera discontinuità nel programma as- sociativo, quale potrebbe essere - ad esempio - una faida interna o una scissione.

7. Nella specie, il provvedimento impugnato non fa applicazione di nessuno dei principi di diritto elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte.
In particolare, il Tribunale di Napoli, provvede al mandato conferitogli con la sentenza rescindente limitandosi a compiere un mero confronto formale fra il tenore letterale delle due imputazioni (quella del procedimento più vecchio e quella attuale, che il OC assume costituire un'indebita duplicazione), senza alcun riguardo agli elementi di fatto emergenti dagli atti di indagine. Infatti, il tribunale della libertà - in sede di rinvio - ha indebitamente ristretto l'oggetto del proprio accertamento alla rilevazione delle sole differenze emergenti dalla comparazione dei due capi di imputazione, osservando fra l'altro che l'articolazione interna e gli ambiti territoriali di competenza dell'associazione criminosa sono genericamente individuati nei capo di imputazione più vecchio e molto più dettagliati nel secondo.
Si tratta, all'evidenza, di un'osservazione priva di peso, in quanto la sostanziale eterogeneità delle due associazioni non può farsi dipendere dal grado di dettaglio con cui sono stati scritti i rispettivi capi di imputazione, ossia da un fattore del tutto estraneo all'azione dell'indagato; tanto più ove si rilevi che dal confronto fra i due capi di imputazione non emergono particolari qualificanti divergenti, ma solo una maggiore genericità della prima ipotesi accusatoria, di certo non incompatibile con le puntualizzazioni contenute nella seconda.
Gli altri elementi presi in considerazione (la diversa compagine del sodalizio;
la differenza fra i reati-fine) non sono, come s'è detto, decisivi ai fini della valutazione se trattasi di continuità dell'associazione per delinquere ovvero di alterità fra i due omonimi clan. Occorre tenere presente, infatti, che le due imputazioni sono state formulate a distanza di anni e che nel tempo non solo possono variare i componenti del sodalizio, ma può anche "arricchirsi" il progetto criminoso, specie in una prospettiva di escalation dell'attività malavitosa.
Ad ogni buon conto, è decisiva l'osservazione che tale differenza non è stata riscontrata in base agli elementi fattuali emersi dagli atti processuali, ma mediante il mero raffronto fra i soli capi di imputazione.
Ed invece, l'esatto adempimento del mandato disposto con la precedente sentenza di annullamento richiedeva un accertamento più approfondito e di dettaglio, incentrato sulle risultanze di fatto. Tale accertamento sarebbe stato tanto più necessario ove si consideri la particolarità del fatto che al OC è contestato di essere stato alla guida di entrambi i sodalizi malavitosi, tutti e due omonimi ("clan OC") ed operanti nello stesso ambito territoriale.
Questi elementi hanno chiaro valore indiziante dell'unicità dell'associazione criminosa e quindi avrebbero imposto un più rigoroso accertamento degli elementi differenzianti sulla base dei quali affermare l'alterità delle fattispecie concrete;
alterità che doveva essere verificata in punto di fatto e non solamente sulla base del confronto testuale fra i due capi di imputazione.

8. In conclusione il provvedimento impugnato deve essere annullato, disponendosi un nuovo rinvio al Tribunale di Napoli, previa formulazione del seguente principio di diritto.
Poiché l'associazione per delinquere di tipo mafioso è un reato che presuppone l'accordo fra i sodali, l'elemento distintivo fra una associazione e l'altra è costituito dalla diversità dell'accordo generico o dalla sostanziale modificazione di quello originario. Ove invece la compagine della associazione muta per la successiva adesione di nuovi membri oppure per la rescissione del rapporto di affiliazione da parte di alcuni sodali, non vi è soluzione di continuità nell'operatività della associazione. In tale evenienza, qualora ad un soggetto che permane a lungo nell'associazione si contestino separatamente due condotte criminose, peraltro in parte sovrapponibili dal punto di vista temporale, si viola il principio del ne bis in idem.
Allo stesso modo non vi è immutazione dell'associazione qualora la sua attività criminosa si estenda alla commissione di reati di altra specie, ma pur sempre nell'ambito dell'originario accordo delittuoso, oppure venga progressivamente ampliato l'ambito territoriale di operatività in diretta dipendenza dell'accordo (ndr.: testo originale non comprensibile).

9. Le superiori considerazioni hanno rilievo assorbente rispetto alle ulteriori doglianze prospettate dal ricorrente.
10. Poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi - ai sensi dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter, - che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato si trova ristretto perché provveda a quanto stabilito dal comma I- bis della medesima disposizione.

P.Q.M.

annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter, Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2012