Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DUBOLINO Pietro - Presidente - del 14/01/2015
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. LAPALORCIA Grazia - Consigliere - N. 77
Dott. MICCOLI Grazia - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. POSITANO Gabriele - Consigliere - N. 14831/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE ED AR N. IL 28/08/1959;
avverso la sentenza n. 1146/2013 CORTE APPELLO di GENOVA, del 23/10/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/01/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAZIA MICCOLI;

Il Procuratore Generale della Corte di Cassazione, Dott. DE AUGUSTINIS Umberto, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Per il ricorrente l'avv. Ceresa Gastaldo Massimo ha chiesto l'accoglimento del ricorso ovvero, in via subordinata, la declaratoria di prescrizione del reato.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 23 ottobre 2013 la Corte di appello di Genova ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Chiavari in data 28 maggio 2012, con la quale DE ED LO era stato condannato per il reato di cui all'art. 483 c.p., per avere, in qualità di legale rappresentante di Sviluppo Italia Liguria S.c.p.A., autocertificato falsamente, per partecipare ad una gara per l'affidamento di incarico professionale, di non aver riportato condanne, essendo emerso, di contro, che aveva precedenti penali per bancarotta e reati fiscali.

2. L'imputato propone ricorso avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione.

2.1. Il ricorrente sostiene che, secondo il tenore del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, sarebbero da escludere dal novero delle condanne da indicare nella autocertificazione quelle riportate non in connessione con una qualifica soggettiva che denoti legame fra la persona fisica dichiarante e la società, dalla medesima rappresentato, che è candidata all'aggiudicazione della gara.

2.2. Deduce, altresì, che non sarebbe configurabile l'elemento soggettivo del reato ascrittogli, quantomeno per errore su legge extrapenale, con conseguente non punibilità ex art. 47 c.p.. Rappresenta il ricorrente che la formula impiegata dal modulo predisposto dal Comune di Chiavari -e sottoscritto dal DE ED (nella qualità rivestita in seno a Sviluppo Italia Liguria S.c.p.A.) - rimanda espressamente al testo del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c), il quale, pur qualificando come cause senz'altro ostative alla partecipazione ad appalti pubblici quelle che la Direttiva indica meramente come cause di possibile esclusione, ha tuttavia ridimensionato il novero dei reati rilevanti, che non sono più quelli che genericamente incidono sulla moralità professionale, bensì solo i reati "gravi" in danno dello Stato o della Comunità. Aggiunge il ricorrente, quindi, che non essendovi a livello del Codice Appalti, per questa fattispecie, ma solo per altre (omissioni fiscali, contributive, etc), una definizione di gravità, la norma è di non agevole interpretazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso merita accoglimento e la sentenza va annullata senza rinvio per le ragioni qui di seguito indicate.
Va subito evidenziato che il reato non è estinto per prescrizione (così come rilevato dal difensore in sede di conclusioni), giacché il relativo termine maturerà alla data del 6 ottobre 2016. 1. Il fatto è stato ricostruito dai giudici di merito. L'imputato, quale legale rappresentante della Sviluppo Italia S.A.p.A., ha presentato al Comune di Chiavari domanda di partecipazione alla gara per l'affidamento di incarico libero - professionale finalizzato alla redazione di uno studio di fattibilità relativo ad una stazione per autocorriere e parcheggio pubblico, allegando in data 6 ottobre 2006 dichiarazione ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, art. 76 circa l'inesistenza di cause di esclusione e a tal fine ha utilizzato il modello predisposto dal Comune.
In tale modello la dichiarazione prevedeva di cancellare, tra quelle indicate, le "voci che non interessano".
Il DE ED non ne ha cancellato alcuna e, in particolare, per quanto di interesse in questa sede, non ha cancellato quella indicata sub lettera c), del seguente tenore: ""che nei propri confronti non sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità
che incidono sulla moralità professionale;
ne' sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18".
Sul presupposto, documentato dal certificato del casellario giudiziale, di aver riportato condanne per bancarotta fraudolenta (Trib. Milano 25/01/1994 ex art. 444 c.p.p.), evasione in materia di imposte (Trib. Genova 19/04/1994 ex art. 444 c.p.p.; Trib. Milano 20/02/1996), bancarotta fraudolenta (Trib. Milano 11/05/2001 ex art. 444 c.p.p.), il DE ED è stato ritenuto colpevole del reato di cui all'art. 483 c.p., in riferimento agli obblighi previsti dall'art. 38 del Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006).

2. Tale norma, nel testo vigente all'epoca dei fatti, prevede al primo comma e, sempre per quanto di interesse, quanto segue:
"1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) omissis;

b) omissis;

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;
è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale;
del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo) dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata;
resta salva in ogni caso l'applicazione dell'art. 178 c.p. e dell'art. 445 c.p.p., comma 2". Giova qui subito precisare che all'epoca del fatto non era ancora entrato in vigore il D.L. 13 maggio 2011 n. 70, conv. con modifiche nella L. 12 luglio 2011, n. 106 che, tra l'altro, nel riformulare il citato art. 38, comma 2, ha previsto l'obbligo, per il dichiarante, di indicare "tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione".
3. È evidente che l'indicazione specifica dei soggetti cui si riferisce il testo della norma sub lett. c), sopra riportato, rende infondato il primo motivo di ricorso del DE ED (che ha sostenuto di conseguenza l'insussistenza del fatto), così come peraltro correttamente osservato dalla Corte territoriale: "La norma, disciplinando le cause ostative nell'ipotesi di domanda di partecipazione all'appalto da parte di impresa collettiva (e non collegamenti fra reato ed esercizio dell'impresa) si preoccupa di individuare quali siano le persone fisiche le cui condanne rilevano (ed in tal senso individua i legami presenti e passati tra l'ente collettivo e determinati soggetti - socio, amministratore, direttore tecnico, ecc.) in considerazione della non personalità, dal punto di vista della responsabilità penale, dell'ente collettivo, e della necessità di individuare le persone fisiche nei confronti delle quali valutare la moralità professionale;
ma la norma certo non limita la natura dei reati rilevanti a quelli che abbiano una qualche connessione con la gestione dell'ente, requisito non previsto in alcun modo dalla norma in esame".

4. Fondata è invece la doglianza del ricorrente in ordine al profilo della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato ascritto;
tanto ritiene questo collegio di affermare, a prescindere dalla quanto meno dubbia annoverabilità oggettiva dei reati per i quali il ricorrente aveva riportato condanna tra quelli cui intende riferirsi il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. C).
Su tale profilo la motivazione della sentenza impugnata non ha risposto specificamente a quanto rappresentato dal DE ED già con l'atto di appello e in particolare ai dubbi posti dal tenore della dichiarazione sottoscritta, nella parte in cui, richiamando testualmente il citato art. 38, comma 1, lett. c), fa riferimento solo a sentenze di condanna o patteggiamento "per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale". Il ricorrente, in sostanza, ha dedotto di non aver ritenuto che i suoi precedenti penali, peraltro risalenti, rientrassero nella previsione normativa e specificamente che i reati fiscali e fallimentari fossero riconducibili in quelli indicati dalla dichiarazione sottoscritta (e dalla norma) "gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale". Il tenore della norma e la condotta del ricorrente lasciano in effetti spazi a fondati dubbi sulla configurabilità dell'elemento soggettivo del reato.
A tal proposito va ricordato il consolidato insegnamento di questa Corte di legittimità che esclude il dolo del delitto di falso tutte le volte in cui la falsità risulti essere semplicemente dovuta ad una leggerezza o ad una negligenza, non essendo prevista nel vigente sistema la figura del falso documentale colposo (Sez. 6, n. 15485 del 24/03/2009, Ferraglio, Rv. 243522; Sez. 5, sent. 1963 del 10.12.1999 - 21.2.2000, in proc. Veronese ed altri;
Sez. 2, sent. 2593 del 31.5.1989 - 23.2.1990 in proc. Pasini). E nel caso in esame non può affermarsi, oltre ogni ragionevole dubbio, che il DE ED abbia dolosamente dichiarato il falso, essendo credibile che abbia colpevolmente ritenuto che i reati fiscali e quello di bancarotta relativi ai suoi risalenti precedenti penali non rientrassero nel novero di quelli previsti dal citato art. 38.
Giova, a tal proposito, evidenziare come questa Corte in casi analoghi abbia affermato che "non integra gli estremi del reato di false dichiarazioni sulla identità o su qualità personali (art. 496 c.p.) la condotta di colui che in sede di autocertificazione allegata alla domanda di ammissione per l'aggiudicazione di un appalto pubblico riempia un modulo prestampato fornito dall'ente appaltante dichiarando di non avere subito condanne incidenti sulla propria affidabilità morale e professionale, ancorché destinatario di sentenza di applicazione della pena, ex art. 444 c.p.p., risalente ad oltre cinque anni, in quanto la P.A. non può rimettere al richiedente la valutazione del carattere ostativo di taluni reati in ordine all'instaurazione di determinati rapporti, mentre oggetto dell'autocertificazione possono essere fatti e non già valutazioni, in conformità al D.P.R. n. 45 del 2000, art. 46 e D.P.R. n. 554 del 1999, art. 75 il quale prevede che le dichiarazioni sulle condizioni ostative siano completate da idonea documentazione" (Sez. 5, n. 11596 del 18/01/2008, Di Vincenzo e altro, Rv. 239473). E, in altra decisione, si è affermato che "non integra gli estremi dell'elemento soggettivo della fattispecie incriminatrice di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico (art. 483 c.p.) la condotta di colui che, avendo riportato due sentenze di applicazione della pena, rispettivamente per reati fiscali e societari, attesti, in sede di dichiarazione sostitutiva, trasmessa al settore tecnico amministrativo provinciale foreste, di non avere riportato condanne penali, in quanto la peculiare natura e gli effetti della sentenza di patteggiamento - che, ancorché equiparata alla sentenza di condanna, ai sensi dell'art. 445 c.p.p., comma 1 bis, non implica un accertamento della penale responsabilità dell'imputato - e le modifiche legislative introdotte con i decreti legislativi D.Lgs. n. n. 74 del 2000 e D.Lgs. n. 61 del 2002, in materia di reati fiscali e societari, con le conseguenti difficoltà interpretative, rendono plausibile l'assenza in capo all'imputato della piena consapevolezza e volontà della falsità delle sue dichiarazioni" (Sez. 5, n. 2088 del 17/09/2009 - dep. 18/01/2010, Muccillo, Rv. 245817).

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2015