06603-21 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE composta da 999 Giorgio Fidelbo -Presidente N. sent. UP 05/11/2020 Relatore Orlando Villoni N. 17663/2020 Emilia Anna Giordano Martino Rosati Pietro Silvestri ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da:

1. AR OB, n. Varese 15.3.1955 2. LO GI, n. Benevento 4.3.1978 3. RL RA,, n. Portomaggiore (Fe) 20.9.1968 4. IB EA NG, n. Codogno (Lo) 7.9.1967 avverso la sentenza n. 7547/19 della Corte di Appello di Milano del 08/11/2019 visti gli atti, la sentenza impugnata e i ricorsi;
udita la relazione del consigliere Orlando Villoni;
sentito il pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore generale PP Locatelli, che ha concluso per l'annullamento con rinvio in accoglimento del primo motivo del ricorso congiunto di AR e LO, con assorbimento degli altri motivi ed effetto estensivo per gli altri ricorrenti;
sentiti gli avvocati Carlo Di Casola per LO, Stefano M. Bortone per RL, Massimo Biffa per IB, che hanno insistito per l'accoglimento dei ricorsi rispettivamente patrocinati RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha confermato, previa diversa qualificazione giuridica del fatto ai sensi dell'art. 353 cod. pen., quella del Tribunale di Milano del 18/06/2018 che aveva condannato OB AR, in qualità di Presidente pro tempore della Regione Lombardia e GI LO, capo della sua Segreteria Particolare nonché RA RL e EA IB, in veste di Segretario Generale della Regione Lombardia in ordine al diverso reato di cui agli artt. 110, 353 bis cod. pen. La fattispecie riguarda il conferimento di un incarico di consulenza retribuita da parte di EUPOLIS, ente per la ricerca, la statistica e la formazione della Regione Lombardia, sulla base di una procedura di gara esattamente confezionata, secondo la prospettazione d'accusa accolta dalle pronunce di merito, sul profilo professionale di RA RL, su impulso di AR allora Presidente della Regione e con trasmissione dei suoi "desiderata" al direttore dell'ente, Alberto Brugnoli (separatamente giudicato) da parte di LO, capo della Segreteria particolare e di IB, Segretario Generale della Regione. Diversamente, però, dal Tribunale, che aveva ritenuto fondata l'accusa in relazione all'originaria imputazione di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, la Corte di merito ha ritenuto la sussistenza del diverso reato di turbata libertà degli incanti, ravvisando l'effettivo dispiegarsi di una procedura di gara, alterata a vario titolo dalle concorrenti interferenze degli imputati.

2. Avverso la sentenza hanno proposto distinti ricorsi per cassazione gli imputati, che formulano i motivi di censura di seguito riportati ai sensi dell'art. 173 comma 1 disp. att. cod. proc. pen.

3. Ricorso congiunto AR e LO (avv. Aiello) Con un primo motivo di doglianza, i ricorrenti deducono violazione di norma processuale e in particolare dell'art. 270 cod. proc. pen., in relazione a già dedotti profili di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche acquisiti al compendio probatorio. Deducono, in particolare, che nell'affermare l'utilizzabilità delle intercettazioni, sia il primo che il secondo giudice hanno omesso di considerare il divieto di cui 2 all'art. 270 cod. proc. pen., derivante dal fatto che le operazioni di captazione erano state autorizzate e disposte nell'ambito di un diverso procedimento, iscritto nel registro delle notizie di reato dalla Procura della Repubblica di Busto Arsizio e poi trasmigrato per competenza territoriale a Milano. Tale diverso procedimento aveva ad oggetto un'ipotesi di corruzione internazionale riguardante la vendita di elicotteri da parte della società AG (Finmeccanica) all'India nonché una corruzione funzionale del Presidente della Regione Lombardia, OB AR, in relazione alla nomina ad amministratore delegato della predetta società di PP RS. I decreti di autorizzazione alle captazioni e di proroga erano sempre stati, però, motivati in relazione alle predette ipotesi di accusa e soltanto dopo dieci mesi e per fatti occorsi successivamente all'avvio di quelle indagini, pubblico ministero aveva iscritto la notizia di reato a carico degli odierni imputati per le vicende riguardanti l'induzione indebita (art. 319-quater cod. pen., capo A dell'editto di accusa) e la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis cod. pen., capo B) ascritte al Presidente AR e al suo entourage, accadute tra la fine del 2013 e di maggio 2014 e costituenti oggetto del presente giudizio L'assenza di connessione oggettiva tra detti reati e quelli originariamente ipotizzati all'avvio delle operazioni tecniche di captazione non ha, però, impedito ai giudici di merito di dichiararne utilizzabili i risultati, ponendosi così in aperto contrasto con il divieto normativo di cui all'art. 270, comma 1, cod. proc. pen. e con l'interpretazione datane da quella giurisprudenza di legittimità, avallata e oggi confermata dalla recente Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, Cavallo. Con un secondo motivo e sotto diverso profilo, i ricorrenti deducono la violazione dell'art. 267 cod. proc. pen., lamentando la carenza assoluta di motivazione dei provvedimenti autorizzativi del G.i.p. del Tribunale di Busto Arsizio, costantemente circoscritti all'approfondimento dei fatti relativi alla inchiesta originaria, senza alcun riferimento all'emergenza di altri totalmente differenti e a carico di soggetti estranei all'iniziale ipotesi d'accusa. Nei citati decreti, pertanto, non sono mai stati indicati né i gravi indizi di sussistenza delle figure di illecito penale di cui agli artt. 319-quater e 353-bis cod. pen. né i motivi per cui le intercettazioni dovessero ritenersi assolutamente indispensabili per proseguire le indagini per le diverse ipotesi di reato, in violazione del preciso onere argomentativo di cui all'art. 267 cod. proc. pen. come ribadito e riaffermato dalla citata pronuncia delle Sezioni Unite. Con un terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 353 cod. pen. in relazione alla dedotta insussistenza del fatto. Accogliendo la prospettazione del Procuratore Generale territoriale e in parte quella difensiva, la Corte di appello ha ritenuto integrato il reato di turbata 3 libertà degli incanti (art. 353 cod. pen.), sostenendo che il conferimento della consulenza a RA RL abbia fatto seguito ad apposita procedura di gara indetta da EUPOLIS Lombardia. Secondo i ricorrenti, tuttavia, nella fattispecie non si è verificata alcuna gara, ma una semplice procedura di comparazione delle offerte che l'ente rimaneva libero di valutare in assenza di precisi criteri di selezione resi noti ai partecipanti prima dell'avvio della procedura. Nessuno dei soggetti selezionati dalla commissione aggiudicatrice ha, infatti, mai avuto contezza di alcuna procedura in corso, conforme alle altre procedure indette da EUPOLIS ai sensi del proprio Regolamento interno, sicché ai fini dell'integrazione del reato di cui all'art. 353 cod. pen. manca il requisito della effettiva consapevolezza di una contesa in cui ciascuno dei partecipanti fosse a conoscenza delle offerte altrui, proponendo la propria condizione quale contropartita del servizio richiesto alla pubblica amministrazione. Difettano, invero, nella fattispecie persino le cd. offerte di partecipazione alla comparazione da parte degli altri aspiranti, non essendo, infatti, sufficiente una semplice autolimitazione da parte della pubblica amministrazione, di fronte alla quale i privati nutrono solo degli interessi di fatto, per configurare l'esistenza di una gara, intesa quale meccanismo selettivo di competizione e concorrenza tra gli offerenti stessi e non già una mera comparazione di offerte che la P.A. resta libera di valutare, sia pure attraverso una esame contestuale delle stesse. Con un quarto motivo, i ricorrenti deducono vizi congiunti di motivazione in relazione alla parte in cui la sentenza qualifica irrilevante il movente del reato (ricercare una collocazione lavorativa esterna alla Regione Lombardia per RA RL), contraddittoriamente elevato, però, al rango di elemento costitutivo della fattispecie concorsuale in addebito;
gli stessi vizi vengono dedotti in relazione alla ritenuta rilevanza di elementi come il movente e il compenso riconosciuto alla RL a discapito delle concrete modalità di svolgimento della procedura di selezione. Con un quinto motivo deducono violazione degli artt. 192 e 533 cod. proc. pen. in relazione al travisamento della prova rappresentata dalle deposizioni dibattimentali rese dagli imputati LO e RL, parcellizzate rispetto alle dichiarazioni integrali e indebitamente interpretate a sostegno della tesi della sussistenza del concorso nel reato. Con un sesto ed ultimo motivo deducono ulteriore violazione dell'art. 353 cod. pen. in relazione al concorso morale nel reato ravvisato a carico degli imputati, in assenza di una reale efficienza causale delle rispettive condotte al relativo perfezionamento. d 3.1 Con atto depositato il 20/10/2010 i ricorrenti hanno formulato motivi nuovi ed aggiunti. Con il primo ed il quarto procedono ad una sostanziale riproduzione dei motivi del ricorso originario, concernenti rispettivamente il tema della utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche e della violazione dell'art. 270 cod. pen. oltre a quello dell'insussistenza del reato di turbativa d'asta. Con il secondo motivo lamentano, invece, la ritenuta sussistenza della aggravante di cui all'art. 61 n. 9 cod. pen., non configurabile per i delitti contro la pubblica amministrazione in cui la condotta aggravatrice dell'illecito viene già assunta a presupposto della astratta configurabilità del reato. Con il terzo motivo si lamentano, infine, per il solo imputato AR, vizi congiunti di motivazione in relazione al denegato riconoscimento delle attenuanti generiche e del beneficio della non menzione di cui all'art. 175 cod. pen.

4. Ricorso LO (avv. Di Casola) Con un primo motivo si deduce l'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche eseguite in procedimento diverso in relazione agli artt. 266, 267 e 270 cod. proc. pen., con argomentazioni sostanzialmente sovrapponibili a quelle contenute nel primo motivo del ricorso congiunto. Con un secondo motivo si deduce mancanza assoluta di motivazione in ordine alle deduzioni ed eccezioni avanzate sul medesimo punto della inutilizzabilità da parte dalle difese degli imputati negli atti di appello. Con un terzo motivo si deduce la violazione degli artt. 110, 353 cod. pen. e 125 cod. proc. pen. per contrasto con i principi regolatori del concorso di persone nel reato sotto il profilo dell'insussistenza di un concorso materiale, di una inconfigurabilità del concorso morale e del travisamento della prova testimoniale. Con quarto motivo si deduce la violazione egli artt. 266, 267 e 270 cod. proc. pen. in ordine alla inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche eseguite in procedimento diverso, vizio di motivazione sul punto e violazione del principio dell'oltre ogni ragionevole dubbio. Con un quinto motivo si deduce la violazione degli artt. 353 e 353-bis cod. pen. riguardo alla non configurabilità del delitto di turbata libertà di scelta del contraente in relazione alla concreta fattispecie, connotata dall'inserimento dei nominativi degli aspiranti in un albo e dalle modalità di indizione della procedura competitiva. La procedura per l'accreditamento dei potenziali collaboratori presso EUPOLIS costituisce, infatti, procedura distinta e diversa dalla quella propria della scelta del contraente più idoneo;
l'inserimento di un nominativo nello apposito albo resta fuori dal momento dell'indizione della procedura competitiva, costituendo mero atto prodromico inidoneo a porre in pericolo la correttezza della gara. 5 Con un sesto e ultimo motivo si lamenta, infine, l'insussistenza degli elementi costitutivi del delitto di cui all'art. 353-bis cod. pen. così come contestato, difettando l'esistenza di un atto equipollente ad un bando di gara nonché assenza di collusione o di altri mezzi fraudolenti.

5. Ricorso RL Con un primo motivo la ricorrente denuncia vizi congiunti di motivazione in ordine alla valutazione del proprio contributo causale in qualità di concorrente nel delitto di turbata libertà degli incanti, in relazione ai concreti indici obiettivi emersi dall'istruttoria dibattimentale (certezza della conclusione del contratto con EUPOLIS, consapevolezza del carattere fittizio del bando di gara, conoscenza dell'intervento del Presidente della Regione, AR sul Presidente di EUPOLIS, Brugnoli, intervento diretto nella stesura dei termini del contratto, concorso nella determinazione dello importo del compenso). Con un altro motivo, la ricorrente deduce gli stessi vizi riguardo alla mancata applicazione delle pur riconosciute attenuanti generiche in prevalenza sulla contestata aggravante (art. 61 n. 9 cod. pen.).

6. Ricorso IB Con un primo motivo di doglianza si deduce violazione degli artt. 353, 110 e 49 cod. pen. e vizi di motivazione in ordine alla rilevanza causale della condotta materiale che gli viene ascritta all'imputato, estrinsecatasi nella mera consegna al Presidente di EUPOLIS, Alberto Brugnoli del curriculum professionale della coimputata RA RL. Sotto diverso profilo, con un secondo motivo si deduce violazione dell'art. 353 cod. pen. e mancanza manifesta di motivazione in relazione alle risultanze dibattimentali che avrebbero consentito di escludere ogni compartecipazione materiale ai fatti sussunti nel capo B) dell'imputazione sotto il profilo sia morale che materiale. Con un terzo motivo si deduce di nuovo violazione dell'art. 353 cod. pen. riguardo al valore giuridico da attribuire alla condotta ascrittagli, nei termini sopra descritti. Con un quarto motivo si deduce violazione dell'art. 353 in relazione all'art. 43 cod. pen. in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di turbativa d'asta. Con un quinto motivo si deduce violazione dell'art. 353 in relazione all'art. 61 n. 9 cod. pen. riguardo alla dedotta inapplicabilità dell'aggravante contestata.

6. Con memoria depositata il 22/10/2020 i motivi del ricorso principale sono 6 stati riproposti in diversa prospettazione formale e corredati da argomentazioni aggiuntive a sostegno delle ragioni già peraltro compiutamente esposte. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Le impugnazioni proposte dagli imputati AR e LO risultano fondate e vanno accolte in relazione al terzo motivo del ricorso congiunto a firma dell'avvocato Aiello nonché al quinto ed al sesto motivo del ricorso del solo LO a firma dell'avvocato Di Casola, estendendosi gli effetti dell'accoglimento alle posizioni dei coimputati RL e IB ai sensi dell'art. 587, comma 1, cod. proc. pen. stante il carattere non esclusivamente personale di quei motivi. Le censure che il Collegio reputa fondate riguardano, infatti, la configurabilità stessa dei reati ipotizzati, tanto quello originariamente contestato ai sensi dello art. 353-bis cod. proc. pen. quanto quello ritenuto dalla Corte territoriale di cui all'art. 353 cod. pen., previa diversa qualificazione giuridica data al fatto ex art. 521, comma 1, cod. proc. pen.

2. Nonostante la diversità strutturale di detti reati e stante la possibilità di stabilire un rapporto di progressione criminosa tra l'illecito di cui all'art. 353-bis e quello di cui all'art. 353 cod. pen. o secondo una diversa prospettiva di avanzamento della soglia di penale rilevanza delle condotte dal secondo al primo, entrambi presuppongono l'esistenza, attuale quanto all'art. 353 cod. pen. e in divenire quanto all'art. 353-bis cod. pen., di una procedura di gara, evocata in maniera diretta dalla prima previsione e indiretta, mediante l'individuazione di uno stretto collegamento tra bando o atto equipollente e modalità di scelta del contraente, da parte della seconda. La giurisprudenza di questa Corte di legittimità sedimentatasi sull'argomento ritiene si sia in presenza di una procedura di gara, anche informale o atipica, ogni volta che la pubblica amministrazione proceda all'individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l'avviso informale o il bando e comunque l'atto equipollente indichino previamente i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie (Sez. 6, n. 2795 del 06/12/2018, Caruso, non mass.; Sez. 6, n. 30730 del 28/03/2018, C., mass. ma non sul punto;
Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, dep. 2018, Giugliano, Rv. 272227; Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, Cereda, Rv. 266118). 7 C In applicazione di tali principi, non sono stati ravvisati gli estremi della gara in quelle situazioni in cui sia mancata "una qualsiasi forma di libera contesa tra concorrenti" come nel caso di una trattativa privata svincolata da ogni schema concorsuale (Sez. 5, n. 12238 del 30/09/1998, De Simone, Rv. 213033); quando "sia prevista solo una comparazione di offerte che la pubblica amministrazione è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione" (Sez. 6, n. 8044 del 2016, cit.) o quando "nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l'amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità propria della contrattazione tra privati" (Sez. 6, n. 9385 del 2018, cit.) Perché possa dirsi avviata ed instaurata una procedura di gara risulta, infatti, dirimente la circostanza che tutti i potenziali contraenti sappiano di essere tra loro in competizione sulla base di criteri chiari di selezione e di presentazione delle offerte, in modo da potere ciascuno formulare la propria in vista della successiva comparazione sulla base di criteri predeterminati di scelta. Tanto premesso, in accoglimento della prospettazione del Procuratore Generale distrettuale e, a diversi fini, della difesa di alcuni imputati, la Corte d'appello di Milano ha ritenuto che la peculiare procedura seguita da EUPOLIS Lombardia in vista del conferimento all'imputata RA RL di una consulenza avente ad oggetto "il supporto tecnico-scientifico per l'individuazione delle condizioni di sicurezza adeguate inerenti EXPO 2015 nel raccordo tra Regione Lombardia e Autorità Nazionali competenti in materia" non abbia comportato il venir meno della sua natura competitiva "pena la vanificazione della fase di aggiudicazione, articolata in più passaggi, volti a garantire la parità fra i candidati e la trasparenza della scelta del contraente" (pag. 78 sent.), ravvisando nei fatti contestati al capo B) dell'editto d'accusa il reato di cui all'art. 353 cod. pen. Il Collegio osserva per contro come dalla lettura della sentenza emerga con chiarezza che la selezione e la scelta del soggetto cui conferire l'incarico da parte dalla commissione insediata in ambito di EUPOLIS Lombardia è consistita unicamente nella comparazione dei curricula vitae di tre potenziali candidati con il profilo professionale della RL, in rapporto all'oggetto della consulenza, oggetto che le risultanze processuali dimostrano essere stato individuato con la diretta partecipazione dell'interessata e previa attivazione del Presidente di EUPOLIS da parte delle più alte istanze della Regione Lombardia, tra cui il Presidente AR passando per il capo della sua Segreteria particolare, LO e con il supporto materiale del Segretario generale, IB. A prescindere dall'innegabile interesse alla vicenda, che traspare dalle risultanze dibattimentali, del Presidente della Regione, AR e dell'altrettanto indubbio interessamento degli altri attori all'attribuzione della consulenza alla 8 -RL aspetti la cui valutazione esula dal ristretto ambito dell'accertamento penale resta, però, il dato obiettivo che nessuno dei concorrenti ai quali è stata preferita la RL ha mai avuto consapevolezza di avere partecipato ad una selezione e ad una procedura comparativa e ciò a dispetto dell'inserimento nel sito internet ufficiale di EUPOLIS dell'avviso al pubblico di attivazione della procedura di cui al Decreto del Direttore Generale n. 4061/13, individuato come momento di avvio della procedura stessa. All'epoca dei fatti questa risultava, infatti, regolata dagli artt. 4 e segg. del Regolamento interno di EUPOLIS concernente l'affidamento di incarichi di studio, ricerca, consulenza e formazione, risolvendosi nei fatti nel raffronto tra i curricula di soggetti in possesso di competenze coerenti con l'oggetto dell'incarico, individuati all'interno dell'elenco previsto dal Regolamento stesso, in numero minimo di tre e nel rispetto dei principi di rotazione e di parità di trattamento (pag. 28 sent. impugnata). Nell'ambito della valutazione, come anzidetto affidata ad una commissione appositamente nominata, era prevista la possibilità di richiedere chiarimenti e precisazioni ai candidati in ordine alle esperienze e ai titoli indicati nei rispettivi curricula nonché l'ulteriore facoltà di procedere ad un colloquio con uno o più di essi ai fini della comparazione. Dalla sentenza impugnata risulta, tuttavia, che nessuna di dette evenienze si è concretizzata nella procedura di conferimento della consulenza alla RL, ma non è questo il punto nodale della questione. Emerge, infatti, dalla sentenza che i nominativi dei candidati sottoposti a comparazione erano stati tratti da un elenco già in possesso di EUPOLIS di cd. consulenti accreditati, vale a dire di soggetti suscettibili, poiché in possesso di titoli ed esperienze professionali specifiche, di vedersi conferire un incarico di collaborazione;
che da detto elenco erano stati in un primo tempo selezionati cinquantatre (53) nominativi (pag. 32 sentenza) e che in un secondo tempo era stata estrapolata una lista ristretta di quattro e poi di tre nomi cui era stato, infine, aggiunto quello della RL. Va da sé che, come ampiamente esposto in sentenza, essendo stata l'intera operazione preordinata a monte, veniva prescelto il profilo professionale di quest'ultima (priva di titoli ma ricca di esperienze, v. sul punto ancora pag. 32 sent.) a scapito degli altri candidati all'incarico, ma senza che nessuno di costoro compisse attività ulteriore rispetto all'iniziale accreditamento per titoli, per tutti avvenuto per via telematica. In definitiva l'articolata procedura seguita da EUPOLIS per accreditare la tesi di un conferimento dell'incarico alla RL di propria iniziativa e in assenza di impulsi esterni è rimasta comunque interna all'ente, senza alcuna interlocuzione 9 da parte dei candidati diversi dalla RL, nonostante, vale ripeterlo, la pubblicizzazione della procedura stessa sul sito di EUPOLIS per la durata di circa 24 ore (v. pag. 31 sent.). Si è trattato, in altri termini, della procedimentalizzazione di una selezione comparativa rimasta di esclusiva pertinenza interna all'ente stesso, riguardante oltre tutto nemmeno vere e proprie offerte quanto profili professionali di candidati rimasti all'oscuro della procedura di selezione e valutazione.

3. L'assenza di una vera e propria gara si riverbera ovviamente anche sulla impossibilità di intravedere nella sequenza procedimentale descritta in sentenza un bando o atto equipollente, in tesi d'accusa manipolato, tale da indurre al ristabilimento dell'originaria imputazione di cui all'art. 353-bis cod. pen. Il carattere tutto interno della procedura e la sostanziale assenza di momenti di esteriorizzazione della stessa, eccezion fatta per quelli di mera informazione sul sito istituzionale di EUPOLIS, trova, infatti, riscontro nella corrispondente assenza di un bando o di un atto equipollente prodromico allo svolgimento della vera e propria fase comparativo-valutativa. Questa dal suo canto si è limitata ad una estrapolazione informatica di un primo gruppo di potenziali consulenti, alla redazione di una short list e all'interpello delle articolazioni interne dell'ente ai fini di una eventuale individuazione del nominativo di un dipendente già dotato del profilo professionale e di esperienza richiesto da quel particolare incarico, peraltro destinato - come più volte evidenziato dalla sentenza impugnata in ragione dell'assoluta peculiarità - dell'oggetto ad essere inevitabilmente conferito alla RL.

5. L'impossibilità di ravvisare nei fatti in contestazione alcuno dei reati ipotizzati comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste;
i restanti motivi sono assorbiti dalla natura della pronuncia.

P. Q. M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Così deciso, 5 novembre 2020 DEPOSITATO IN CANCELLERUN Il consigliere estensore Il Presidente Giorgio Fidelbo Orlando Villoni 1 9 FEB 2001 10 Pan