Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. AO VITTORIA - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI AO, CO VO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell'avvocato MARIO CONTALDI, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato CARL'ALBERTO MAGRI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CHAUVENET SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. MO RD, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BERTOLONI 27, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO CIOCIOLA, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato SERGIO GENOVE~, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
RI NA, RI ZO, NI LE, rappresentati e difesi e domiciliati come la S.r.l. Chauvenet

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 709/97 del Tribunale di MANTOVA, Sezione II Civile, emessa il 09/10/97 depositata il 29/10/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/01/01 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Roberto CIOCIOLA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. NA ed EN IE, comproprietari per la metà di un immobile in Roverbella, nel 1984 convennero in giudizio davanti al tribunale di Mantova LO IE e VO OR, comproprietari della restante metà, e chiesero che si procedesse allo scioglimento della comunione.
I convenuti si costituirono in giudizio e chiesero che l'immobile fosse loro assegnato con addebito dell'eccedenza. Nel corso del giudizio fu disposta consulenza tecnica d'ufficio, volta ad accertare le comoda divisibilità dell'immobile o, in caso negativo, il valore di esso.
Il tribunale, con sentenza del 14 giugno 1990, dichiarò che l'immobile non era divisibile e ne dispose la vendita ai pubblici incanti da svolgersi davanti al giudice istruttore. L'immobile, con ordinanza del 12 dicembre 1996, fu aggiudicato alla srl Chauvenet ed a questa trasferito con decreto del 12 aprile 1997. 2. LO IE ed VO OR, con ricorso al tribunale di Mantova del 14 dicembre 1996, hanno proposto opposizione agli atti esecutivi contro l'ordinanza di aggiudicazione ed hanno chiesto la sospensione della vendita e l'annullamento dell'ordinanza. I ricorrenti, per quanto è ancora rilevante, hanno dedotto: che la sentenza, che aveva dichiarato il bene indivisibile, si doveva considerare inesistente, perché sottoscritta, come presidente istruttore, dal dr. Mario BA mai designato come giudice istruttore;
che ciò comportava la nullità anche del l'aggiudicazione; che il giudizio di divisione si era svolto senza la partecipazione di IN VA, usufruttuaria per un quarto del bene comune e litisconsorte necessaria.
La Società Chauvenet si è costituita in giudizio opponendosi alla domanda.

3. L'opposizione è stata rigettata dal tribunale con sentenza del 29 ottobre 1997. Il tribunale ha ritenuto, quanto alle nullità della procedura esecutiva, che l'opposizione era stata proposta tardivamente e, quanto alle altre nullità, che queste non sussistevano.

4. Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso LO IE ed VO OR.
Resistono con controricorso, separatamente, la Società Chauvenet, da un lato, NA IE, EN IE e IN VA, dall'altro.
I controricorrenti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso per cassazione si articola in tre motivi. Il primo motivo è rivolto contro il capo della sentenza impugnata con il quale è stata qualificata come agli atti esecutivi l'opposizione proposta da LO IE ed VO OR: censura di violazione degli articoli 615 e 617 cod. proc. civ. Con il secondo motivo la decisione è impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la sentenza fosse regolarmente sottoscritta dal presidente dott. Mario BA: censura di violazione dell'art. 132 cod. proc. civ. e difetto di motivazione.
Il terzo motivo è rivolto contro il capo della sentenza impugnata nel quale è stato ritenuto che l'usufruttuaria dell'immobile in contestazione, IN VA, non era parte necessaria nel giudizio.

2. Ammissibilità dell'opposizione. Il tribunale di Mantova, ricondotto nell'alveo dell'esecuzione forzata il procedimento di vendita dei beni indivisi, ha ritenuto che anche a questo si applica il principio secondo il quale la nullità dell'atto precedente, anche se insanabile, non si estende a quello successivo, se non è fatta valere nei tempi fissati per l'opposizione agli atti esecutivi. Quindi ha dichiarato che LO IE ed VO OR erano tenuti ad impugnare, nei termini stabiliti dall'art. 617 cod. proc. civ., l'ordinanza di vendita del 22 ottobre 1996 sotto il profilo della sua nullità per effetto dell'inesistenza della sentenza da essa presupposta e che l'opposizione proposta contro l'ordinanza di assegnazione non era stata disposta tempestivamente. I ricorrenti dichiarano che, a sostegno della domanda di annullamento dell'ordinanza di assegnazione, non avevano dedotto vizi specifici di questo provvedimento, ma l'inesistenza della sentenza che aveva disposto la divisione;
in buona sostanza essi avevano sostenuto che il bene non poteva essere aggiudicato all'incanto per mancanza di titolo esecutivo e, quindi, avevano proposto una impugnazione assimilabile all'opposizione all'esecuzione, rispetto alla quale non erano tenuti ad impugnare l'ordinanza che aveva disposto la vendita. LO IE ed VO OR aggiungono che il termine per l'impugnazione dell'ordinanza di vendita non era scaduto il giorno in cui contro di questa era stato proposto ricorso per cassazione:
censura di violazione degli artt. 615 e 617 cod. proc. civ.

2.1. LO IE ed VO OR con il ricorso del 14 dicembre 1996, già intestato "in opposizione agli atti esecutivi", non hanno dedotto l'inesistenza del titolo esecutivo, ma hanno denunciato che l'ordinanza di aggiudicazione "è da ritenersi nulla in quanto inesistente o inefficace la sentenza" del 14 giugno 1990. Essi, cioè, hanno dichiarato che l'ordinanza di aggiudicazione, come atto del procedimento, era viziata per nullità derivata da precedente provvedimento, da loro individuato nella sentenza che aveva disposto la vendita all'incanto.

2.2. L'impostazione data da LO IE ed VO OR all'opposizione rende ragione dell'esattezza della qualificazione, già contenuta nella sentenza impugnata, che nella specie si trattava di opposizione proposta dagli interessati.
Questa Corte, infatti, ha già affermato il principio che le irregolarità degli atti relativi alla vendita disposta nel giudizio di divisione disciplinato dall'art. 601 cod. proc. civ., debbono farsi valere con la procedura dell'opposizione agli atti esecutivi, prevista dagli artt. 617 e 618 dello stesso codice, stante il richiamo fatto dagli artt. 787 e 788 dello stesso codice, rispettivamente, agli artt. 534 e seguenti e 576 del codice medesimo:
Cass. 9 giugno 1994, n. 5614.

2.3. Inoltre, la tesi dei ricorrenti, che il vizio denunciato era assimilabile all'opposizione all'esecuzione, non può essere esaminata per una serie di ragioni concorrenti tra di loro. In primo luogo, l'opposizione all'esecuzione presuppone che questa non si sia esaurita. La circostanza non ricorreva nella fattispecie nella quale, come è stato anticipato, l'opposizione è stata proposta (il 14 dicembre 1996) dopo l'ordinanza (del 12 dicembre 1996) di aggiudicazione dell'immobile alla Società Chauvenet. Inoltre, quand'anche la tesi della qualificazione dell'opposizione come all'esecuzione fosse fondata, la corrispondente decisione doveva essere fatta valere mediante appello, che è il mezzo di impugnazione ordinaria contro le sentenze emesse in sede di opposizione all'esecuzione.
È necessario, pertanto, affrontare il problema della tempestività dell'opposizione agli atti esecutivi in concreto esercitata.

3. Tempestività dell'opposizione. Il giudizio di scioglimento di comunioni, per come è disciplinato dagli artt. 784 ss. cod. proc. civ., ha un oggetto complesso.
Contiene, da un lato, l'accertamento del diritto alla divisione, il quale culmina, con l'ordinanza di cui all'art. 785 dello stesso codice o, eventualmente, con sentenza, se sono sorte contestazioni sul diritto alla divisione.
Dall'altro lato, ha per oggetto la determinazione del contenuto del diritto di singoli condividenti, consistente nel compimento delle operazioni divisionali, e culmina con l'approvazione del progetto di ripartizione della massa comune, come indicato dal terzo comma del successivo art. 789.
Nella seconda fase si possono avere mere operazioni divisionali, ma si può procedere anche alla vendita dei beni, nei casi in cui ciò sia richiesto, come accade soprattutto quando si tratta di beni indivisibili.
La vendita, sia essa disposta dal giudice istruttore (art. 786 cod. proc. civ.), dal notaio delegato (art. 790 dello stesso codice) o dalla sentenza che risolve le controversie sul l'accertamento del diritto alla divisione, è fissata con ordinanza del giudice istruttore.
Le operazioni di vendita sono coordinate alla divisione e funzionali ad essa e non possono essere ricondotte ad un procedimento di espropriazione forzata, del quale mancherebbe il presupposto della pretesa insoddisfatta, l'esistenza di un debitore inadempiente ed il titolo esecutivo.
Le disposizioni contenute negli artt. 534 e 567 del codice di procedura, relative alla vendita di mobili o di immobili, si devono intendere, perciò, come richiamate ai soli fini dello svolgimento del procedimento di vendita con incanto: fissazione della data di questa, modalità degli incanti, pubblicità di questi ed individuazione dell'aggiudicatario.
Nel corso di queste operazioni, egualmente, possono sorgere contestazioni, la decisione delle quali deve essere risolta con sentenza: artt. 787 e 788 cod. proc. civ.

3.1. In questa sede non interessa la fase dell'accertamento del diritto alla divisione, ma quella della determinazione del contenuto del diritto di singoli condividenti.
Questa seconda fase si articola, a sua volta, in vari sub procedimentì, volti, rispettivamente, all'individuazione dei beni da dividere, alla valutazione di essi, alla formazione delle quote spettanti a ciascuno dei condividenti, all'assegnazione o attribuzione delle porzioni ai singoli condividenti. Quando per la formazione delle quote occorre procedere alla vendita di beni, censi o rendite, il giudice istruttore o il notaio delegato debbono procedere osservando le disposizioni relative alla vendita dei beni mobili (artt. 534, ss., cod. proc. civ.) o degli immobili:
artt. 576, ss., dello stesso codice.
Il richiamo a queste disposizioni rappresenta l'adattamento al giudizio divisionale di una tecnica mutuata dall'espropriazione forzata e non incide sulla natura del giudizio divisionale. In caso di contrasto anche sulla vendita, si apre un procedimento contenzioso che si conclude con sentenza.
La sentenza, se dispone la vendita, riporta il procedimento di formazione delle quote al suo momento iniziale ed alla vendita provvede il giudice istruttore, delegato con la stessa sentenza, con le stesse modalità prime descritte.

3.2. Da questa ricostruzione discende che gli atti con i quali è disposta la vendita appartengono all'unico procedimento divisorio, all'interno del quale, logicamente, opera il principio di derivazione dei singoli atti da quello iniziale, costituito dall'ordinanza di vendita e non certo da altri atti appartenenti a fasi diverse del giudizio divisorio o solo funzionalmente collegati ad esso. S'intende dire che, nella fattispecie che interessa, l'atto di derivazione non poteva essere individuato nella sentenza 29 ottobre 1997 che, accertata l'indivisibilità dei beni, ha disposto che si procedesse alla loro vendita.
Infatti, detta sentenza ha dichiarato la sola necessità della vendita, ma non ha determinato le modalità di essa, perché questa attività è propria del giudice istruttore.
L'atto di derivazione era, cioè, costituito dall'ordinanza con la quale era disposta la vendita.
La sentenza impugnata, facendo risalire l'atto presupposto del l'aggiudicazione all'ordinanza di vendita del 2 ottobre 1996, si è attenuta a questi principi ed è, quindi, corretta l'individuazione del dies a quo per l'ammissibilità dell'opposizione agli atti esecutivi proposta oltre il quinto giorno dalla stessa ordinanza di vendita.

4.1. I ricorrenti, per contrastare l'affermazione del tribunale che l'ordinanza di vendita non era stata impugnata tempestivamente, sostengono, come è stato già indicato, che tale impugnazione vi è stata, come proverebbe l'avvenuta proposizione del ricorso per cassazione contro l'ordinanza di vendita;
ricorso deciso, come è indicato nella memoria difensiva, con la sentenza di questa Corte n. 2536 del 19 marzo 1999. L'osservazione è fuorviante, in quanto non interpreta correttamente quanto dichiarato dal tribunale.

4.2. Il tribunale di Mantova dichiarando che i ricorrenti "erano tenuti ad anteriormente impugnare [ ] l'atto precedente, ossia l'ordinanza di vendita del 22 10.1996" non intendeva riferirsi ad una impugnazione in senso tecnico del provvedimento di vendita;

impugnazione che sarebbe stata inammissibile, come, infatti, è stato dichiarato nella sentenza di questa Corte n. 2536 del 1999, prima indicata.
Intendeva dire, piuttosto, che gli interessati avevano l'onere di contrastare, attraverso opposizione agli atti esecutivi, la stessa ordinanza e che ciò non era avvenuto.
Resta quindi confermato, anche sotto questo profilo, che gli attuali ricorrenti erano decaduti dal potere di proporre opposizione contro l'ordinanza di aggiudicazione dei beni da dividere.

5. Inesistenza della sentenza che dispose la vendita dei beni. La questione forma oggetto del secondo motivo del ricorso, come è stato anticipato.
Per intendere il motivo è necessario premettere che il tribunale di Mantova ha dichiarato che l'istruttore dr. BA aveva la facoltà di stendere la motivazione della decisione, consentendolo l'ultimo comma dell'art. 276 cod. proc. civ., come era confermato dal fatto che la dicitura "Presidente est.", sotto la quale il dr. BA aveva apposto la sua firma, indicava proprio la sua qualifica di estensore. I ricorrenti sostengono che la nullità/inesistenza della sentenza del 14 giugno 1990 deriva dal fatto che il dr. BA non poteva sottoscrivere la decisione, in quanto non risultava indicato come relatore ed estensore del provvedimento.
Il motivo non è fondato.

5.1. La ragione del l'infondatezza, in punto di diritto, sta nell'autonomia del giudizio contenzioso di vendita rispetto agli atti di vendita.
L'autonomia del giudizio contenzioso volto a risolvere le controversie sulla vendita del bene, infatti, come è stato già chiarito, comporta che la corrispondente sentenza non ha un riflesso diretto sugli atti di vendita ed in particolare sull'ordinanza di aggiudicazione oggetto dell'opposizione agli atti esecutivi di cui si sta discutendo in questo processo.
Pertanto, i possibili vizi della sentenza 14 giugno 1990 che ha disposto la vendita dei beni, e tra questi il quello riguardante la sottoscrizione della sentenza del tribunale di Mantova, non si ripercuotono sull'ordinanza di aggiudicazione ed i ricorrenti non possono dedurli in questo giudizio.

5.2. La tesi del tribunale che il dr. BA poteva sottoscrivere la motivazione della decisione ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 276 cod. proc. civ., in punto di fatto, è anche corretta.
La norma contenuta nel citato art. 276, infatti, deve essere coordinata con quella contenuta nell'art. 119 delle disposizioni di attuazione dello stesso codice.
Dal coordinamento si ricava che la motivazione della sentenza è estesa dal relatore, a meno che il presidente non creda di stenderla egli stesso o di affidarla ad altro giudice.
Il dr. BA, presidente del collegio, ha sottoscritto l'originale della sentenza come presidente estensore e non vale discutere sull'equivocità dell'abbreviazione "est." in luogo del temine "estensore", perché l'identità concettuale dei due termini è stata già ritenuta dal giudice del merito con motivazione esauriente.

6. Integrità del contraddittorio. La questione forma oggetto del terzo motivo del ricorso, come è stato indicato.
Il tribunale di Mantova ha ritenuto che la questione della partecipazione dell'usufruttuaria IN VA al giudizio di divisione era preclusa dal giudicato formatosi sulla sentenza che aveva dichiarato l'indivisibilità dei beni disponendone la vendita. I ricorrenti obbiettano che la soluzione adottata non è corretta, perché non tiene conto del principio, già espresso da questa Corte con le sentenze 9 febbraio 1987, n. 1337 e 14 ottobre 1988, n. 5566, secondo il quale l'usufruttuario è parte necessaria del giudizio divisionale avente ad oggetto beni gravati dal diritto di usufrutto:
censura di violazione dell'art. 2909 cod. civ. e difetto di motivazione.
Il motivo non è fondato.

6.1. L'art. 784 cod. proc. civ. dispone che le domande di divisione di una comunione ereditaria o convenzionale debbono proporsi nei confronti di tutti gli eredi o di tutti i condomini ed aggiunge che può esserlo anche nei confronti dei creditori opponenti, se ve ne sono.
Il giudizio di divisione ereditaria o convenzionale, infatti, è concepito come un consorzio necessario di liti o, come si esprime la dottrina, come un cumulo di liti, con tutte le implicazioni pratiche che, esemplificativamente, discendono in ordine alla rilevabilità anche d'ufficio dell'insufficienza del cumulo (art. 102 cod. proc. civ.).

6.2. La legittimazione necessaria al giudizio di divisione dell'usufruttuario, tuttavia, deve essere risolta diversamente quando si tratta di comunione ereditaria o convenzionale.
Nella comunione ereditaria l'usufruttuario è litisconsorte necessario solo se coerede. Lo dispone l'art. 713 cod. civ., secondo il quale la facoltà di domandare la divisione può essere esercitata dai coeredi, e dall'art. 784 cod. proc. civ., secondo il quale la domanda di divisione deve proporsi nei confronti di tutti gli eredi. Nella comunione convenzionale, come si ricava dal citato art. 784, invece, la domanda di divisione deve proporsi nei confronti di tutti i condomini e dei creditori che hanno proposto opposizione, se vi sono. Gli altri creditori e gli aventi causa da uno dei partecipanti possono solo intervenire nella divisione ed a proprie spese: art. 1113 cod. civ.

6.3. Dai principi esposti si ricava che l'usufruttuario del bene in comunione convenzionale non è litisconsorte necessario nel corrispondente procedimento.
La giurisprudenza richiamata dai ricorrenti, ed affermante il principio contrario si riferisce a fattispecie affatto diverse e non è utilizzabile in questa sede.
In conclusione, IN VA, usufruttuaria per un quarto di un bene in comunione convenzionale non è litisconsorte necessaria nel procedimento di cui si discute, poiché non risulta avere proposto opposizione alla divisione.

7. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato. Le spese di questo giudizio possono essere compensate tra le parti ricorrendo giustificate ragioni.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 31 gennaio 2001. Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2001