CASS
Sentenza 7 ottobre 2024
Sentenza 7 ottobre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., sentenza 07/10/2024, n. 26122 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 26122 |
| Data del deposito : | 7 ottobre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 6241/2024 R.G. proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, CSM - CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende;
- ricorrenti -
contro LL MO, rappresentata e difesa dall'avvocato LU COCCHI;
- controricorrente -
Civile Sent. Sez. U Num. 26122 Anno 2024 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: VINCENTI ENZO Data pubblicazione: 07/10/2024 2 di 14 avverso la sentenza n. 379/2024 del CONSIGLIO DI STATO, depositata l’11/01/2024. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/09/2024 dal Consigliere ENZO VINCENTI;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale RENATO OC GHERSI, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
uditi gli avvocati ANTONIO GRUMETTO per l’Avvocatura Generale dello Stato e LU COCCHI. FATTI DI CAUSA 1. – Con delibera del 22 dicembre 2020, il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) indiceva, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006, una procedura per la copertura di 18 posti vacanti di consigliere della Corte Suprema di cassazione per il settore penale, alla quale partecipava la dr.ssa SI Colella ottenendo dalla Commissione Tecnica un complessivo e generale giudizio di “idoneità” e, segnatamente, quanto alla capacità scientifica e di analisi delle norme, un giudizio di “elevato”. Tuttavia, la ZA Commissione del CSM, in applicazione dell’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014 (secondo cui: «il trasferimento o l'assegnazione per il conferimento di nuove funzioni, disposti a domanda dell'interessato, nonché il collocamento fuori ruolo dall'organico della magistratura una conferma fuori ruolo in diversa posizione o presso altro ente o altra amministrazione, determinano la decadenza di tutte le domande in precedenza presentate»), dichiarava decaduta la dr.ssa Colella dalla partecipazione all’anzidetta procedura di concorso, avendo ella presentato, in pendenza della procedura medesima, domanda di partecipazione al bando, indetto a luglio 2021, per la copertura di un ruolo di giudice di appello presso le Sezioni penali della Corte di appello di Genova;
domanda che veniva accolta con delibera del CSM in data 4 novembre 2021. 3 di 14 2. – La dr.ssa SI Colella impugnava, quindi, i provvedimenti che avevano disposto il conferimento delle funzioni giudicanti di legittimità ai controinteressati, i provvedimenti adottati dalla ZA Commissione e dal Plenum del CSM in seno alla relativa procedura di concorso, nonché, in particolare, la circolare n. 13778/2014, deducendo l’illegittimità del suo art. 4, in forza del quale era stata dichiarata la decadenza della domanda di partecipazione all’anzidetto concorso. 2.1. – L’adito Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza del 16 gennaio 2023, rigettava il ricorso, reputando legittima la previsione di cui all’art. 4, comma 1, della citata circolare, che ricollegava “correttamente … la decadenza alla delibera di trasferimento e non anche alla presentazione della seconda istanza”, essendovi solo nel primo caso “la certezza del conseguimento del bene della vita incompatibile con l'altra richiesta”. Il TAR sosteneva, pertanto, che la disposizione impugnata si poneva “in linea con i principi di efficacia ed efficienza che regolano l'attività amministrativa”, poiché rispondente, al contempo, “alle esigenze di snellire la procedura di trasferimento” e alle “necessità organizzative negli uffici giudiziari”, evitando “del lavoro inutile agli uffici consiliari” per “una pratica in relazione alla quale la parte ha dimostrato di non avere più interesse”. 3. – Il Consiglio di Stato, investito dell’appello avverso tale decisione, lo ha accolto con sentenza resa pubblica l’11 gennaio 2024, annullando gli atti impugnati dall’interessata e disponendo che il CSM provveda a riesaminarne la domanda presentata dalla dr.ssa Colella per la procedura di concorso al posto di consigliere di cassazione. 4 di 14 3.1. – Il giudice di secondo grado, a fondamento della decisione, ha ritenuto essere illegittimo il meccanismo della decadenza previsto dall’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014, “perché esso si fonda su una presunta volontà abdicativa alla domanda dell'interessato che non può risultare inequivocabilmente dal trasferimento ad altra sede contestualmente richiesta, dovendo essere inequivocabilmente espressa la revoca della domanda”. Un tale “meccanismo” – ha soggiunto e ribadito il giudice di appello – “è illogico e irrazionale perché una volontà abdicativa rispetto ad una domanda non può trarsi in modo inequivoco dalla mancata revoca di altra domanda nel frattempo proposta, anche quando si è sopraggiunto il provvedimento di trasferimento, ma solo dalla espressa dichiarazione di revoca della prima domanda”. A tal riguardo il Consiglio di Stato ha, quindi, osservato che: a) la presentazione, da parte della dr.ssa Colella, di domanda di partecipazione ad altro bando di concorso per la copertura di un ruolo di giudice di appello, avendone poi ottenuto il trasferimento, “non per questo determina la sopravvenuta carenza di interesse alla prima procedura per il posto di consigliere di Cassazione”, “tanto più” che ella era in possesso dei relativi requisiti ed anche di “una valutazione migliore rispetto a numerosi altri aspiranti collocatisi in posizione utile in graduatoria”; b) “circostanza di per sé dirimente”, non tenuta in debito conto dal primo giudice, era quella per cui l’interessata “si è trovata nella condizione di dover presentare, per cautela ed impregiudicato ogni diritto, un'ulteriore domanda per il conferimento della funzione di consigliere della Corte di Appello, precisando espressamente di non volere rinunciare alla precedente domanda”; b.1) “l’iter della seconda domanda, pur essendo stato avviato successivamente [nel luglio 2021], si è concluso addirittura prima [il 21 ottobre 2021 la ZA 5 di 14 Commissione ha formulato le proposte e il successivo 4 novembre il Plenum le ha deliberate] rispetto a quello originariamente avviato con la prima [bando pubblicato a gennaio 2021; proposte della ZA Commissione il 27 settembre 2021; deliberazione del Plenum il successivo 6 dicembre]”; b.2) sicché, la partecipazione ad altro concorso ed esserne risultata vincitrice “non dimostra affatto il venir meno dell'interesse alla nomina a consigliere di Cassazione, quanto semplicemente l'opportunità di voler partecipare ad un'altra procedura (oltretutto, per funzioni inferiori) in attesa degli esiti della prima che tardano ad arrivare, al fine di non vedere vanificata la sua aspettativa di carriera”; b.3) diversamente opinando, “si giungerebbe alla paradossale e contraddittoria conclusione … per cui basterebbe dilatare le tempistiche della procedura di trasferimento a funzioni di consigliere di Cassazione ed avviare successivamente una procedura di trasferimento per diversa funzione di un organo di secondo grado per far sì che la partecipazione a quest'ultima e la successiva assegnazione comporti automaticamente una decadenza dei concorrenti dalla prima procedura, ancora ingiustificatamente pendente per questioni estranee al candidato”; c) non è condivisibile quanto ritenuto dal TAR sul fatto che tramite il meccanismo della decadenza dalla domanda “si garantisce la continuità delle funzioni giurisdizionali”, essendo, invece, tale esigenza frustrata dall’aver la decadenza “impedito che si potesse assegnare ad un magistrato l'incarico di consigliere di Cassazione, pur essendone quest'ultimo titolato”; d) né è valido l’argomento per cui “analogo meccanismo sarebbe previsto dall’art. 51 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P 14858 del 28 luglio 2015)”, non potendo la ratio di tale previsione – ossia “garantire la stabilizzazione delle funzioni direttive e semidirettive” – trovare applicazione nel caso di specie, “ove non si tratta di assicurare stabilità agli uffici nelle funzioni apicali al fine di evitare rapidi e inutili avvicendamenti in 6 di 14 posizioni che si riflettono sull'organizzazione di interi uffici giudiziari”; d.1) nel caso di “mero tramutamento” o di “conseguimento di funzioni che non siano direttive o semidirettive” la predetta esigenza “non può dirsi altrettanto prevalente al punto da sacrificare o annullare la legittima aspirazione del magistrato a conseguire - ricorrendone i presupposti - le funzioni di legittimità per il solo fatto di avere presentato domanda nel frattempo per il conseguimento di altre funzioni”; e) nella stessa prospettiva da ultimo evidenziata “non può ritenersi pertinente e, comunque, non può ritenersi prevalente, in modo illogico e assoluto, il principio di continuità delle funzioni giurisdizionali, richiamato dal primo giudice, in linea con l'art. 194 ord. giud., che impone ai magistrati ordinari un periodo quadriennale minimo di permanenza in una sede …, evitando di assegnare un magistrato ad un dato ufficio per un periodo eccessivamente breve”; f) né, infine, risulta condivisibile l’argomento che dà rilievo al fatto che, in assenza del meccanismo della decadenza, la presentazione di più domande “contemporaneamente” potrebbe, nel consentire poi la scelta della sede preferita tra quelle conseguite, rendere inutile altra procedura, “con la conseguente necessità di ripetere la stessa e il rischio di lasciare scoperto il posto messo a concorso per un periodo di tempo non determinabile, mentre elementari esigenze di economia procedimentale e di efficienza organizzativa non possono che precludere tali conseguenze”; f.1) un “simile rischio”, infatti, “può essere evitato semplicemente o garantendo la simultaneità e dunque riallineando - laddove possibile - le tempistiche delle due procedure, proprio per esigenze di efficienza organizzativa e di economia procedimentale (come avviene normalmente per i tramutamenti nei posti rimasti vacanti negli uffici di primo e secondo grado), o vietando di disporre il trasferimento in Corte d'appello in pendenza della domanda per il trasferimento in 7 di 14 Cassazione, salva espressa revoca di quest'ultima domanda da parte dell'interessato”. 4. – Per la cassazione di tale sentenza il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura hanno proposto congiunto ricorso ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c., denunciando un vizio di eccesso di potere giurisdizionale “per sconfinamento nel merito”, articolando il motivo di impugnazione su tre censure. La dr.ssa SI Colella ha resistito con controricorso, mentre non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli intimati dr. Giorgio Poscia e dr. Michele Cuoco, controinteressati. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Il pubblico ministero ha concluso oralmente, in udienza pubblica, per l’accoglimento del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – I ricorrenti, dopo aver tratteggiato la portata del vizio di eccesso di potere giurisdizionale nella figura dello “sconfinamento nel merito amministrativo”, lamentano che il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata in questa sede, abbia inteso “sindacare la modalità di tutela dell’interesse pubblico individuata” dal CSM “nell’esercizio delle prerogative ad esso attribuite dalla Costituzione e la concreta realizzazione dello stesso”. Tanto troverebbe evidenza non già nella ritenuta “impossibilità di riconnettere alla presentazione della seconda domanda una volontà soggettiva di abdicazione” della prima - che costituirebbe “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” e che non sarebbe, comunque, “argomentazione di per sé dirimente ai fini della decisione” - bensì sulla scorta delle seguenti e censurabili argomentazioni che fonderebbero la decisione. 8 di 14 1.1. - In primo luogo, il giudice di secondo grado, nell’affermare che “basterebbe dilatare le tempistiche …”, avrebbe ipotizzato “una decadenza provocata … dall'azione consiliare medesima, qualificando come ingiustificata la pendenza della procedura attivata preventivamente e definita successivamente” , così da sostituirsi all’Organo di governo autonomo in ordine alla “determinazione delle priorità nella definizione delle procedure di trattamento”, rimessa al medesimo Organo per la “tutela alla migliore gestione dei trasferimenti in relazione alle esigenze degli uffici giudiziari e alle peculiarità delle singole procedure”. 1.2. – Inoltre, il Consiglio di Stato – nell’aver escluso, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 194 ord. giud., che il meccanismo della decadenza sia volto a garantire “la continuità delle funzioni giurisdizionali” e ritenendo non pertinente, rispetto al “mero tramutamento”, l’argomento, utilizzato dal primo giudice, relativo alla previsione di un meccanismo analogo nel T.U. sulla dirigenza giudiziaria (art. 51) e sorretto dalla ratio “di assicurare la stabilizzazione delle funzioni direttive e semidirettive”, che, in ogni caso, non potrebbe reputarsi così prevalente da sacrificare la legittima aspirazione del candidato ad un posto di consigliere di cassazione “per il solo fatto di avere presentato domanda nel frattempo per il conseguimento di altre funzioni” – si sarebbe sostituito al CSM “nella valutazione su come conciliare le esigenze di continuità della funzione giurisdizionale con l'aspirazione al trasferimento di sede del magistrato”. Il giudice amministrativo avrebbe, infatti, operato “un vero e proprio bilanciamento di interessi in concreto tra la stabilità delle assegnazioni e l'aspirazione del magistrato”, attribuendo “maggiore meritevolezza” e, quindi, prevalenza a quest’ultimo interesse, privato, in contrasto, però, con il bilanciamento del pari operato dal CSM con l’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014, volto a privilegiare “(a tutela del carattere costituzionale della funzione 9 di 14 giudiziaria e della effettività della tutela giurisdizionale) l'esigenza di continuità e della funzione rispetto ai trasferimenti di sede dei magistrati”. 1.3. – Infine, Il Consiglio di Stato – nell’aver escluso che il meccanismo della decadenza sia volto ad assicurare le esigenze di “economia procedimentale” e di “efficienza organizzativa” in quanto necessario per evitare, in caso di più domande presentate contemporaneamente e di scelta della sede preferita, il rischio di rendere inutile una procedura di concorso nella quale il magistrato fosse stato prescelto, poiché un tale rischio sarebbe agevolmente evitabile o garantendo la simultaneità delle tempistiche delle due procedure o vietando di disporre il trasferimento in una sede (Corte di appello) in pendenza della domanda per altra sede (Corte di cassazione), “salva espressa revoca di quest'ultima domanda da parte dell'interessato” – si sarebbe sostituito al CSM “nella individuazione della modalità di soddisfazione delle predette esigenze”. Il giudice di appello avrebbe, infatti, ipotizzato “nitidamente le misure amministrative volte ad assicurare la cura dell'interesse pubblico” e “il metodo da seguire nella gestione dei procedimenti amministrativi”, costruendo una “regola” per “governare in blocco le procedure di trasferimento in uffici di merito di secondo grado” – qualificati “erroneamente come funzioni inferiori”, in contrasto con l’art. 107, terzo comma, Cost. – in pendenza di una domanda per l’accesso alle funzioni di legittimità. 2. – Il ricorso è inammissibile. 2.1. – Giova anzitutto rammentare – alla luce della consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30526/2018; Cass., S.U., n. 14264/2019; Cass., S.U., n. 18829/2019; Cass., S.U., n. 18559/2024) - che l'eccesso di potere giurisdizionale, in forma di sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell'art. 111, comma ottavo, Cost., è configurabile soltanto 10 di 14 quando l'indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, diviene strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprime la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, procedendo il giudice ad un sindacato di merito con una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa. L'applicazione di tali principi non è esclusa dall'ampia discrezionalità che l’ordinamento riconosce alla P.A. in determinati settori, come si ha, segnatamente, riguardo al C.S.M. che, “in ragione delle proprie competenze di rilievo costituzionale, gode di un tasso di discrezionalità particolarmente elevato” (Cass., S.U., n. 39784/2021). E, tuttavia, anche là dove, come in questo specifico ambito, l’atto da adottarsi presenti uno spiccato contenuto valutativo, l’esercizio della discrezionalità amministrativa non può prescindere da criteri di logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, restando il suo operato sindacabile sotto il profilo (dei sintomi che danno luogo al vizio di eccesso di potere, ossia) dell'evidente illogicità o manifesta incongruenza relativamente ai presupposti di fatto considerati, alla razionalità delle scelte compiute, alla congruità dei mezzi adottati in rapporto allo scopo avuto di mira (Cass., S.U., n. 2604/2021) e, dunque, alla stregua di un giudizio di proporzionalità. 2.2. – Nella specie, il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata in questa sede (cfr., segnatamente, §§ da 5.1 a 5.3), ha ritenuto “illegittimo” il “meccanismo della decadenza” stabilito dall’art. 4, comma 1, della Circolare n. 13778/2014 - ossia la presunzione di volontà abdicativa della domanda di tramutamento 11 di 14 collegata al conseguito provvedimento di trasferimento ad altra sede contestualmente richiesta dal medesimo magistrato – in quanto meccanismo “illogico e irragionevole”, poiché contempla una presunzione caratterizzata da equivocità, tale da non consentire di riconoscere come espressione certa di “volontà abdicativa rispetto ad una domanda” la circostanza della “mancata revoca di altra domanda nel frattempo proposta, anche quando sia sopraggiunto il provvedimento di trasferimento”. Soltanto una “espressa dichiarazione di revoca della prima domanda” di trasferimento sarebbe, invece, inequivoca manifestazione dell’anzidetta “volontà abdicativa”. Ed è proprio in tale prospettiva (ossia, della necessità che la volontà abdicativa si esprima attraverso una espressa revoca della domanda di trasferimento alla quale il magistrato non abbia più interesse) che il giudice di appello ha dato rilievo al fatto che, nella specie, la persistenza dell’interesse alla nomina a consigliere di Cassazione da parte della dr.ssa Colella trovava evidenza nell’aver ella “espressamente” precisato, all’atto della presentazione della domanda per il conferimento delle funzione di consigliere di appello, “di non volere rinunciare alla precedente domanda” (cfr. §§ 5.6. e 5.8. della sentenza impugnata). 2.3. - A tal riguardo, gli stessi ricorrenti assumono che l’affermazione del Consiglio di Stato circa “impossibilità di riconnettere alla presentazione di una seconda domanda una volontà soggettiva di abdicazione” della prima sia “argomentazione” pertinente all’ambito della “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” del giudice amministrativo, sebbene, però, escludano che l’argomentazione stessa possa ritenersi “di per sé dirimente ai fini della decisione” (p. 11 del ricorso). Tuttavia, diversamente da quanto opinato con il ricorso, è proprio siffatto impianto argomentativo che esprime 12 di 14 compiutamente la ratio decidendi della sentenza impugnata in questa sede. L’annullamento degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella (e, quindi, anche dei decreti ministeriali di conferimento di funzioni giudicanti di legittimità, dei provvedimenti adottati dalla ZA Commissione e dal Plenum del C.S.M.) trova, infatti, immediata radice nell’accertata e dichiarata illegittimità che ha investito l’art. 4, comma 1, della Circolare n. 13778/2014 (anch’esso impugnato dinanzi al giudice amministrativo), dalla quale, pertanto, è disceso, per invalidità derivata, anche l’annullamento degli altri atti oggetto di impugnativa. E tale illegittimità è stata ravvisata, espressamente, nella ‘illogicità’ e ‘irragionevolezza’ del “meccanismo della decadenza” disciplinato dalla predetta disposizione della Circolare, in quanto contemplante una presunzione equivoca di “volontà abdicativa” della domanda di tramutamento, mentre – secondo il Consiglio di Stato – sarebbe necessario, invece, che quella stessa volontà venga manifestata in modo inequivoco e che tanto possa essere assicurato unicamente dalla “espressa dichiarazione di revoca” della domanda stessa. Viene, quindi, in evidenza una motivazione sostanziata da una argomentazione giuridica che, in sé considerata - a prescindere, dunque, dalla sua correttezza in iure e dalla stessa effettiva rispondenza al paradigma della giurisdizione generale di legittimità -, si presenta, nel suo svolgimento formale, come rappresentazione dell’esercizio di un sindacato sull’atto amministrativo (di autovincolo della discrezionalità dell’azione amministrativa dello stesso C.S.M.) che il giudice di appello – come, del resto, riconoscono gli stessi ricorrenti allorquando affermano trattarsi di “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” – ha declinato in base ai criteri, 13 di 14 sintomatici, cui tipicamente si riconnette il rilievo del vizio di eccesso di potere. Sicché, è proprio un tale impianto giustificativo, in sé conchiuso, che si presta, come tale, ad essere idoneo fondamento della dichiarata illegittimità, diretta e derivata, degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella (e, quindi, il loro annullamento) e, dunque, ad ergersi ad autonoma e unica ratio decidendi della sentenza impugnata in questa sede. Le doglianze che ad essa muove il ricorso (cfr. i §§ 1.1., 1.2 e 1.3, che precedono e ai quali si rinvia) si appuntano su argomenti che il Consiglio di Stato ha pur utilizzato per motivare la propria decisione e che sono calibrati essenzialmente sulla confutazione delle difese del C.S.M. e delle considerazioni, di segno diverso, svolte dal primo giudice a sostegno del rigetto del ricorso presentato dalla dr.ssa Colella. Ma si tratta di argomenti ulteriori e diversi rispetto alla anzidetta ratio decidendi, che non è stata attinta da alcuna, tempestiva, denuncia in ricorso e neppure trattata nella memoria ex art. 378 c.p.c., che ha funzione illustrativa di censure già proposte. Pertanto, seppure queste ulteriori affermazioni esibite dalla sentenza di appello – le uniche fatte oggetto di censura con il ricorso – dessero in sé corpo al vizio denunciato dai ricorrenti, non ne sarebbe, in ogni caso, scalfita la ragione giustificativa innanzi evidenziata, l’unica e, in sé considerata, idonea a sorreggere l’annullamento, disposto dal Consiglio di Stato, degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella;
ratio decidendi sulla quale, dunque, si è formato il giudicato. Resta, quindi, irrilevante che in udienza pubblica i ricorrenti e il pubblico ministero si siano soffermati approfonditamente sulla illegittimità, dichiarata dal Consiglio di Stato per le ragioni dianzi illustrate, del meccanismo della decadenza previsto dall’art. 4, 14 di 14 comma 1, della circolare n. 13778/2014, denunciandone il vizio di eccesso di potere per sconfinamento nel merito amministrativo anche in relazione all’anzidetta ragione di annullamento degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella. 3.- - Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile. Sussistono i presupposti di legge per disporre la integrale compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni
- ricorrenti -
contro LL MO, rappresentata e difesa dall'avvocato LU COCCHI;
- controricorrente -
Civile Sent. Sez. U Num. 26122 Anno 2024 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: VINCENTI ENZO Data pubblicazione: 07/10/2024 2 di 14 avverso la sentenza n. 379/2024 del CONSIGLIO DI STATO, depositata l’11/01/2024. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/09/2024 dal Consigliere ENZO VINCENTI;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale RENATO OC GHERSI, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
uditi gli avvocati ANTONIO GRUMETTO per l’Avvocatura Generale dello Stato e LU COCCHI. FATTI DI CAUSA 1. – Con delibera del 22 dicembre 2020, il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) indiceva, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006, una procedura per la copertura di 18 posti vacanti di consigliere della Corte Suprema di cassazione per il settore penale, alla quale partecipava la dr.ssa SI Colella ottenendo dalla Commissione Tecnica un complessivo e generale giudizio di “idoneità” e, segnatamente, quanto alla capacità scientifica e di analisi delle norme, un giudizio di “elevato”. Tuttavia, la ZA Commissione del CSM, in applicazione dell’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014 (secondo cui: «il trasferimento o l'assegnazione per il conferimento di nuove funzioni, disposti a domanda dell'interessato, nonché il collocamento fuori ruolo dall'organico della magistratura una conferma fuori ruolo in diversa posizione o presso altro ente o altra amministrazione, determinano la decadenza di tutte le domande in precedenza presentate»), dichiarava decaduta la dr.ssa Colella dalla partecipazione all’anzidetta procedura di concorso, avendo ella presentato, in pendenza della procedura medesima, domanda di partecipazione al bando, indetto a luglio 2021, per la copertura di un ruolo di giudice di appello presso le Sezioni penali della Corte di appello di Genova;
domanda che veniva accolta con delibera del CSM in data 4 novembre 2021. 3 di 14 2. – La dr.ssa SI Colella impugnava, quindi, i provvedimenti che avevano disposto il conferimento delle funzioni giudicanti di legittimità ai controinteressati, i provvedimenti adottati dalla ZA Commissione e dal Plenum del CSM in seno alla relativa procedura di concorso, nonché, in particolare, la circolare n. 13778/2014, deducendo l’illegittimità del suo art. 4, in forza del quale era stata dichiarata la decadenza della domanda di partecipazione all’anzidetto concorso. 2.1. – L’adito Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza del 16 gennaio 2023, rigettava il ricorso, reputando legittima la previsione di cui all’art. 4, comma 1, della citata circolare, che ricollegava “correttamente … la decadenza alla delibera di trasferimento e non anche alla presentazione della seconda istanza”, essendovi solo nel primo caso “la certezza del conseguimento del bene della vita incompatibile con l'altra richiesta”. Il TAR sosteneva, pertanto, che la disposizione impugnata si poneva “in linea con i principi di efficacia ed efficienza che regolano l'attività amministrativa”, poiché rispondente, al contempo, “alle esigenze di snellire la procedura di trasferimento” e alle “necessità organizzative negli uffici giudiziari”, evitando “del lavoro inutile agli uffici consiliari” per “una pratica in relazione alla quale la parte ha dimostrato di non avere più interesse”. 3. – Il Consiglio di Stato, investito dell’appello avverso tale decisione, lo ha accolto con sentenza resa pubblica l’11 gennaio 2024, annullando gli atti impugnati dall’interessata e disponendo che il CSM provveda a riesaminarne la domanda presentata dalla dr.ssa Colella per la procedura di concorso al posto di consigliere di cassazione. 4 di 14 3.1. – Il giudice di secondo grado, a fondamento della decisione, ha ritenuto essere illegittimo il meccanismo della decadenza previsto dall’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014, “perché esso si fonda su una presunta volontà abdicativa alla domanda dell'interessato che non può risultare inequivocabilmente dal trasferimento ad altra sede contestualmente richiesta, dovendo essere inequivocabilmente espressa la revoca della domanda”. Un tale “meccanismo” – ha soggiunto e ribadito il giudice di appello – “è illogico e irrazionale perché una volontà abdicativa rispetto ad una domanda non può trarsi in modo inequivoco dalla mancata revoca di altra domanda nel frattempo proposta, anche quando si è sopraggiunto il provvedimento di trasferimento, ma solo dalla espressa dichiarazione di revoca della prima domanda”. A tal riguardo il Consiglio di Stato ha, quindi, osservato che: a) la presentazione, da parte della dr.ssa Colella, di domanda di partecipazione ad altro bando di concorso per la copertura di un ruolo di giudice di appello, avendone poi ottenuto il trasferimento, “non per questo determina la sopravvenuta carenza di interesse alla prima procedura per il posto di consigliere di Cassazione”, “tanto più” che ella era in possesso dei relativi requisiti ed anche di “una valutazione migliore rispetto a numerosi altri aspiranti collocatisi in posizione utile in graduatoria”; b) “circostanza di per sé dirimente”, non tenuta in debito conto dal primo giudice, era quella per cui l’interessata “si è trovata nella condizione di dover presentare, per cautela ed impregiudicato ogni diritto, un'ulteriore domanda per il conferimento della funzione di consigliere della Corte di Appello, precisando espressamente di non volere rinunciare alla precedente domanda”; b.1) “l’iter della seconda domanda, pur essendo stato avviato successivamente [nel luglio 2021], si è concluso addirittura prima [il 21 ottobre 2021 la ZA 5 di 14 Commissione ha formulato le proposte e il successivo 4 novembre il Plenum le ha deliberate] rispetto a quello originariamente avviato con la prima [bando pubblicato a gennaio 2021; proposte della ZA Commissione il 27 settembre 2021; deliberazione del Plenum il successivo 6 dicembre]”; b.2) sicché, la partecipazione ad altro concorso ed esserne risultata vincitrice “non dimostra affatto il venir meno dell'interesse alla nomina a consigliere di Cassazione, quanto semplicemente l'opportunità di voler partecipare ad un'altra procedura (oltretutto, per funzioni inferiori) in attesa degli esiti della prima che tardano ad arrivare, al fine di non vedere vanificata la sua aspettativa di carriera”; b.3) diversamente opinando, “si giungerebbe alla paradossale e contraddittoria conclusione … per cui basterebbe dilatare le tempistiche della procedura di trasferimento a funzioni di consigliere di Cassazione ed avviare successivamente una procedura di trasferimento per diversa funzione di un organo di secondo grado per far sì che la partecipazione a quest'ultima e la successiva assegnazione comporti automaticamente una decadenza dei concorrenti dalla prima procedura, ancora ingiustificatamente pendente per questioni estranee al candidato”; c) non è condivisibile quanto ritenuto dal TAR sul fatto che tramite il meccanismo della decadenza dalla domanda “si garantisce la continuità delle funzioni giurisdizionali”, essendo, invece, tale esigenza frustrata dall’aver la decadenza “impedito che si potesse assegnare ad un magistrato l'incarico di consigliere di Cassazione, pur essendone quest'ultimo titolato”; d) né è valido l’argomento per cui “analogo meccanismo sarebbe previsto dall’art. 51 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P 14858 del 28 luglio 2015)”, non potendo la ratio di tale previsione – ossia “garantire la stabilizzazione delle funzioni direttive e semidirettive” – trovare applicazione nel caso di specie, “ove non si tratta di assicurare stabilità agli uffici nelle funzioni apicali al fine di evitare rapidi e inutili avvicendamenti in 6 di 14 posizioni che si riflettono sull'organizzazione di interi uffici giudiziari”; d.1) nel caso di “mero tramutamento” o di “conseguimento di funzioni che non siano direttive o semidirettive” la predetta esigenza “non può dirsi altrettanto prevalente al punto da sacrificare o annullare la legittima aspirazione del magistrato a conseguire - ricorrendone i presupposti - le funzioni di legittimità per il solo fatto di avere presentato domanda nel frattempo per il conseguimento di altre funzioni”; e) nella stessa prospettiva da ultimo evidenziata “non può ritenersi pertinente e, comunque, non può ritenersi prevalente, in modo illogico e assoluto, il principio di continuità delle funzioni giurisdizionali, richiamato dal primo giudice, in linea con l'art. 194 ord. giud., che impone ai magistrati ordinari un periodo quadriennale minimo di permanenza in una sede …, evitando di assegnare un magistrato ad un dato ufficio per un periodo eccessivamente breve”; f) né, infine, risulta condivisibile l’argomento che dà rilievo al fatto che, in assenza del meccanismo della decadenza, la presentazione di più domande “contemporaneamente” potrebbe, nel consentire poi la scelta della sede preferita tra quelle conseguite, rendere inutile altra procedura, “con la conseguente necessità di ripetere la stessa e il rischio di lasciare scoperto il posto messo a concorso per un periodo di tempo non determinabile, mentre elementari esigenze di economia procedimentale e di efficienza organizzativa non possono che precludere tali conseguenze”; f.1) un “simile rischio”, infatti, “può essere evitato semplicemente o garantendo la simultaneità e dunque riallineando - laddove possibile - le tempistiche delle due procedure, proprio per esigenze di efficienza organizzativa e di economia procedimentale (come avviene normalmente per i tramutamenti nei posti rimasti vacanti negli uffici di primo e secondo grado), o vietando di disporre il trasferimento in Corte d'appello in pendenza della domanda per il trasferimento in 7 di 14 Cassazione, salva espressa revoca di quest'ultima domanda da parte dell'interessato”. 4. – Per la cassazione di tale sentenza il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura hanno proposto congiunto ricorso ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c., denunciando un vizio di eccesso di potere giurisdizionale “per sconfinamento nel merito”, articolando il motivo di impugnazione su tre censure. La dr.ssa SI Colella ha resistito con controricorso, mentre non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli intimati dr. Giorgio Poscia e dr. Michele Cuoco, controinteressati. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Il pubblico ministero ha concluso oralmente, in udienza pubblica, per l’accoglimento del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – I ricorrenti, dopo aver tratteggiato la portata del vizio di eccesso di potere giurisdizionale nella figura dello “sconfinamento nel merito amministrativo”, lamentano che il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata in questa sede, abbia inteso “sindacare la modalità di tutela dell’interesse pubblico individuata” dal CSM “nell’esercizio delle prerogative ad esso attribuite dalla Costituzione e la concreta realizzazione dello stesso”. Tanto troverebbe evidenza non già nella ritenuta “impossibilità di riconnettere alla presentazione della seconda domanda una volontà soggettiva di abdicazione” della prima - che costituirebbe “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” e che non sarebbe, comunque, “argomentazione di per sé dirimente ai fini della decisione” - bensì sulla scorta delle seguenti e censurabili argomentazioni che fonderebbero la decisione. 8 di 14 1.1. - In primo luogo, il giudice di secondo grado, nell’affermare che “basterebbe dilatare le tempistiche …”, avrebbe ipotizzato “una decadenza provocata … dall'azione consiliare medesima, qualificando come ingiustificata la pendenza della procedura attivata preventivamente e definita successivamente” , così da sostituirsi all’Organo di governo autonomo in ordine alla “determinazione delle priorità nella definizione delle procedure di trattamento”, rimessa al medesimo Organo per la “tutela alla migliore gestione dei trasferimenti in relazione alle esigenze degli uffici giudiziari e alle peculiarità delle singole procedure”. 1.2. – Inoltre, il Consiglio di Stato – nell’aver escluso, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 194 ord. giud., che il meccanismo della decadenza sia volto a garantire “la continuità delle funzioni giurisdizionali” e ritenendo non pertinente, rispetto al “mero tramutamento”, l’argomento, utilizzato dal primo giudice, relativo alla previsione di un meccanismo analogo nel T.U. sulla dirigenza giudiziaria (art. 51) e sorretto dalla ratio “di assicurare la stabilizzazione delle funzioni direttive e semidirettive”, che, in ogni caso, non potrebbe reputarsi così prevalente da sacrificare la legittima aspirazione del candidato ad un posto di consigliere di cassazione “per il solo fatto di avere presentato domanda nel frattempo per il conseguimento di altre funzioni” – si sarebbe sostituito al CSM “nella valutazione su come conciliare le esigenze di continuità della funzione giurisdizionale con l'aspirazione al trasferimento di sede del magistrato”. Il giudice amministrativo avrebbe, infatti, operato “un vero e proprio bilanciamento di interessi in concreto tra la stabilità delle assegnazioni e l'aspirazione del magistrato”, attribuendo “maggiore meritevolezza” e, quindi, prevalenza a quest’ultimo interesse, privato, in contrasto, però, con il bilanciamento del pari operato dal CSM con l’art. 4, comma 1, della circolare n. 13778/2014, volto a privilegiare “(a tutela del carattere costituzionale della funzione 9 di 14 giudiziaria e della effettività della tutela giurisdizionale) l'esigenza di continuità e della funzione rispetto ai trasferimenti di sede dei magistrati”. 1.3. – Infine, Il Consiglio di Stato – nell’aver escluso che il meccanismo della decadenza sia volto ad assicurare le esigenze di “economia procedimentale” e di “efficienza organizzativa” in quanto necessario per evitare, in caso di più domande presentate contemporaneamente e di scelta della sede preferita, il rischio di rendere inutile una procedura di concorso nella quale il magistrato fosse stato prescelto, poiché un tale rischio sarebbe agevolmente evitabile o garantendo la simultaneità delle tempistiche delle due procedure o vietando di disporre il trasferimento in una sede (Corte di appello) in pendenza della domanda per altra sede (Corte di cassazione), “salva espressa revoca di quest'ultima domanda da parte dell'interessato” – si sarebbe sostituito al CSM “nella individuazione della modalità di soddisfazione delle predette esigenze”. Il giudice di appello avrebbe, infatti, ipotizzato “nitidamente le misure amministrative volte ad assicurare la cura dell'interesse pubblico” e “il metodo da seguire nella gestione dei procedimenti amministrativi”, costruendo una “regola” per “governare in blocco le procedure di trasferimento in uffici di merito di secondo grado” – qualificati “erroneamente come funzioni inferiori”, in contrasto con l’art. 107, terzo comma, Cost. – in pendenza di una domanda per l’accesso alle funzioni di legittimità. 2. – Il ricorso è inammissibile. 2.1. – Giova anzitutto rammentare – alla luce della consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30526/2018; Cass., S.U., n. 14264/2019; Cass., S.U., n. 18829/2019; Cass., S.U., n. 18559/2024) - che l'eccesso di potere giurisdizionale, in forma di sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell'art. 111, comma ottavo, Cost., è configurabile soltanto 10 di 14 quando l'indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, diviene strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprime la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, procedendo il giudice ad un sindacato di merito con una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa. L'applicazione di tali principi non è esclusa dall'ampia discrezionalità che l’ordinamento riconosce alla P.A. in determinati settori, come si ha, segnatamente, riguardo al C.S.M. che, “in ragione delle proprie competenze di rilievo costituzionale, gode di un tasso di discrezionalità particolarmente elevato” (Cass., S.U., n. 39784/2021). E, tuttavia, anche là dove, come in questo specifico ambito, l’atto da adottarsi presenti uno spiccato contenuto valutativo, l’esercizio della discrezionalità amministrativa non può prescindere da criteri di logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, restando il suo operato sindacabile sotto il profilo (dei sintomi che danno luogo al vizio di eccesso di potere, ossia) dell'evidente illogicità o manifesta incongruenza relativamente ai presupposti di fatto considerati, alla razionalità delle scelte compiute, alla congruità dei mezzi adottati in rapporto allo scopo avuto di mira (Cass., S.U., n. 2604/2021) e, dunque, alla stregua di un giudizio di proporzionalità. 2.2. – Nella specie, il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata in questa sede (cfr., segnatamente, §§ da 5.1 a 5.3), ha ritenuto “illegittimo” il “meccanismo della decadenza” stabilito dall’art. 4, comma 1, della Circolare n. 13778/2014 - ossia la presunzione di volontà abdicativa della domanda di tramutamento 11 di 14 collegata al conseguito provvedimento di trasferimento ad altra sede contestualmente richiesta dal medesimo magistrato – in quanto meccanismo “illogico e irragionevole”, poiché contempla una presunzione caratterizzata da equivocità, tale da non consentire di riconoscere come espressione certa di “volontà abdicativa rispetto ad una domanda” la circostanza della “mancata revoca di altra domanda nel frattempo proposta, anche quando sia sopraggiunto il provvedimento di trasferimento”. Soltanto una “espressa dichiarazione di revoca della prima domanda” di trasferimento sarebbe, invece, inequivoca manifestazione dell’anzidetta “volontà abdicativa”. Ed è proprio in tale prospettiva (ossia, della necessità che la volontà abdicativa si esprima attraverso una espressa revoca della domanda di trasferimento alla quale il magistrato non abbia più interesse) che il giudice di appello ha dato rilievo al fatto che, nella specie, la persistenza dell’interesse alla nomina a consigliere di Cassazione da parte della dr.ssa Colella trovava evidenza nell’aver ella “espressamente” precisato, all’atto della presentazione della domanda per il conferimento delle funzione di consigliere di appello, “di non volere rinunciare alla precedente domanda” (cfr. §§ 5.6. e 5.8. della sentenza impugnata). 2.3. - A tal riguardo, gli stessi ricorrenti assumono che l’affermazione del Consiglio di Stato circa “impossibilità di riconnettere alla presentazione di una seconda domanda una volontà soggettiva di abdicazione” della prima sia “argomentazione” pertinente all’ambito della “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” del giudice amministrativo, sebbene, però, escludano che l’argomentazione stessa possa ritenersi “di per sé dirimente ai fini della decisione” (p. 11 del ricorso). Tuttavia, diversamente da quanto opinato con il ricorso, è proprio siffatto impianto argomentativo che esprime 12 di 14 compiutamente la ratio decidendi della sentenza impugnata in questa sede. L’annullamento degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella (e, quindi, anche dei decreti ministeriali di conferimento di funzioni giudicanti di legittimità, dei provvedimenti adottati dalla ZA Commissione e dal Plenum del C.S.M.) trova, infatti, immediata radice nell’accertata e dichiarata illegittimità che ha investito l’art. 4, comma 1, della Circolare n. 13778/2014 (anch’esso impugnato dinanzi al giudice amministrativo), dalla quale, pertanto, è disceso, per invalidità derivata, anche l’annullamento degli altri atti oggetto di impugnativa. E tale illegittimità è stata ravvisata, espressamente, nella ‘illogicità’ e ‘irragionevolezza’ del “meccanismo della decadenza” disciplinato dalla predetta disposizione della Circolare, in quanto contemplante una presunzione equivoca di “volontà abdicativa” della domanda di tramutamento, mentre – secondo il Consiglio di Stato – sarebbe necessario, invece, che quella stessa volontà venga manifestata in modo inequivoco e che tanto possa essere assicurato unicamente dalla “espressa dichiarazione di revoca” della domanda stessa. Viene, quindi, in evidenza una motivazione sostanziata da una argomentazione giuridica che, in sé considerata - a prescindere, dunque, dalla sua correttezza in iure e dalla stessa effettiva rispondenza al paradigma della giurisdizione generale di legittimità -, si presenta, nel suo svolgimento formale, come rappresentazione dell’esercizio di un sindacato sull’atto amministrativo (di autovincolo della discrezionalità dell’azione amministrativa dello stesso C.S.M.) che il giudice di appello – come, del resto, riconoscono gli stessi ricorrenti allorquando affermano trattarsi di “interpretazione giuridica che non esorbita dal sindacato di legittimità” – ha declinato in base ai criteri, 13 di 14 sintomatici, cui tipicamente si riconnette il rilievo del vizio di eccesso di potere. Sicché, è proprio un tale impianto giustificativo, in sé conchiuso, che si presta, come tale, ad essere idoneo fondamento della dichiarata illegittimità, diretta e derivata, degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella (e, quindi, il loro annullamento) e, dunque, ad ergersi ad autonoma e unica ratio decidendi della sentenza impugnata in questa sede. Le doglianze che ad essa muove il ricorso (cfr. i §§ 1.1., 1.2 e 1.3, che precedono e ai quali si rinvia) si appuntano su argomenti che il Consiglio di Stato ha pur utilizzato per motivare la propria decisione e che sono calibrati essenzialmente sulla confutazione delle difese del C.S.M. e delle considerazioni, di segno diverso, svolte dal primo giudice a sostegno del rigetto del ricorso presentato dalla dr.ssa Colella. Ma si tratta di argomenti ulteriori e diversi rispetto alla anzidetta ratio decidendi, che non è stata attinta da alcuna, tempestiva, denuncia in ricorso e neppure trattata nella memoria ex art. 378 c.p.c., che ha funzione illustrativa di censure già proposte. Pertanto, seppure queste ulteriori affermazioni esibite dalla sentenza di appello – le uniche fatte oggetto di censura con il ricorso – dessero in sé corpo al vizio denunciato dai ricorrenti, non ne sarebbe, in ogni caso, scalfita la ragione giustificativa innanzi evidenziata, l’unica e, in sé considerata, idonea a sorreggere l’annullamento, disposto dal Consiglio di Stato, degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella;
ratio decidendi sulla quale, dunque, si è formato il giudicato. Resta, quindi, irrilevante che in udienza pubblica i ricorrenti e il pubblico ministero si siano soffermati approfonditamente sulla illegittimità, dichiarata dal Consiglio di Stato per le ragioni dianzi illustrate, del meccanismo della decadenza previsto dall’art. 4, 14 di 14 comma 1, della circolare n. 13778/2014, denunciandone il vizio di eccesso di potere per sconfinamento nel merito amministrativo anche in relazione all’anzidetta ragione di annullamento degli atti impugnati dalla dr.ssa Colella. 3.- - Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile. Sussistono i presupposti di legge per disporre la integrale compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni