Sentenza 10 giugno 2009
Massime • 1
Non sussiste il reato paesaggistico in caso di esecuzione di interventi nelle "zone umide" (art. 142, comma primo, lett. i), D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) non comprese nell'elenco allegato al d.P.R. 13 marzo 1976, n. 448, attuativo della Convenzione di Ramsar del 2 febbraio 1971, se dette zone non siano assimilabili per le loro caratteristiche né ai laghi né alle acque demaniali marittime. (La Corte ha precisato che se invece le zone risultino assimilabili ai laghi o alle acque demaniali esse restano soggette alla disciplina paesaggistica, non rilevando la mancata inclusione nell'elenco, la cui funzione è quella di individuare e tutelare l'habitat degli uccelli acquatici).
Commentari • 0
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 10/06/2009, n. 38921 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 38921 |
| Data del deposito : | 10 giugno 2009 |
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 10/06/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 1250
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - N. 11655/2009
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensori di TI RA, nato a [...] il 29 novembre del 1956, LO VI, nato a [...] il 18 ottobre del 1955, EL AS PA, nato a [...] il 29 maggio del 1948;
avverso la sentenza della corte d'appello di Cagliari del 4 dicembre del 2008;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Ciro Petti;
sentito il sostituto procuratore generale dott. RA Salzano, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
uditi i difensori avv. ti Riitano Gianluca e Manca Bitti Guido , i quali hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi;
Letti i ricorsi e la sentenza denunciata.
osserva quanto segue:
IN FATTO
La corte d'appello di Cagliari, con sentenza del 4 dicembre del 2008,confermava quella resa dal tribunale della medesima città in data 24 settembre del 1997, con cui TI RA, LO VI e AS PA EL, erano stati condannati alla pena ritenuta di giustizia quali responsabili di reati ambientali. In particolare i giudici del merito hanno affermato la responsabilità di RA TI (presidente del consiglio di amministrazione della "Isolotto immobiliare s.r.l.", committente dei lavori), di VI LO (direttore dei lavori) e di EL AS PA (responsabile dell'area tecnica del Comune di Sant'Anna Arresi) per tre contravvenzioni in materia ambientale legate alla realizzazione di un complesso edilizio costituito da 36 unità abitative e 9 unità commerciali nella zona costiera di Porto Pino, in territorio del Comune di Sant'Anna Arresi. L'area lottizzata si trova sulla parte nord dell'isolotto di Corrumanciu, collegato alla terraferma con un istmo artificiale e situato nello stagno litoraneo di Is Brebeis, che a sua volta si trova a ridosso della spiaggia di Porto Pino.
Sebbene l'esecuzione delle opere fosse stata autorizzata con la concessione edilizia n. 35 del 15.9.2003, rilasciata dal geom. EL, si è ritenuta illegittima la realizzazione per l'inefficacia della concessione, in quanto non era stato chiesto e dunque nemmeno rilasciato il nulla osta paesaggistico, che era imposto a norma del D.Lgs. n 42 del 2004, art. 142, lett. a). Invero, i giudici del merito hanno ravvisato la sussistenza di una situazione di fatto che imponeva il rilascio di tale nulla osta, in quanto l'isolotto di Corrumanciu ricade fra i territori costieri compresi in una fascia di profondità di 300 metri dalla linea di battigia" e dunque le opere edilizie in questione soggiacevano all'obbligo del previo rilascio del nulla osta paesaggistico in forza della norma dianzi citata. In proposito i giudici del merito hanno fatto riferimento alla brevissima distanza delle opere edilizie dalle acque dello stagno, certamente entro la fascia di 300 metri e per alcuni corpi di fabbrica addirittura entro la ben più ristretta fascia stabilita dall'art. 55 c.n.; alla documentazione acquisita in ordine all'appartenenza al demanio marittimo degli specchi d'acqua che circondano l'isolotto di Corrumanciu;
allo stato dei luoghi, che dimostrerebbe la effettiva demanialità dello stagno di Is Brebeis ai sensi dell'art. 28 c.n.. In particolare, come riferito da diversi testimoni, si tratta di acque salmastre che sono in comunicazione col mare. La situazione complessiva dello stagno di Is Brebeis porta a ritenere, secondo i giudici del merito, che la linea di battigia da prendere in considerazione per determinare la fascia di rispetto entro la quale sussiste il vincolo dell'art. 142, lett. a) citato sia quella che separa le acque dello stagno dalla terraferma. E, secondo questo criterio, le opere edilizie in contestazione ricadono nella fascia dei 300 metri.
Relativamente alle altre contravvenzioni ambientali (violazione della L. n 388 del 2000, art. 114, comma 10 in relazione al D.M. 16 ottobre del 2001, artt. 1, 2, 3, 17 e 18 istitutivo del Parco Geominerario
del Sulcis, ed alla L. n. 394 del 1991, art. 30 nonché violazione del citato D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142, lett. f)) hanno osservato che le opere edilizie erano situate all'interno dei confini del Parco Geominerario del Sulcis e, in ragione dell'importanza del sito ai fini della produzione del sale, erano incompatibili con gli obiettivi del Parco. In ogni caso l'esecuzione delle opere era subordinata al parere preventivo del consiglio direttivo del Parco, secondo le previsioni della L. n. 394 del 1991, ed al nulla osta paesaggistico, in forza del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142, comma 1, lett. f), pareri che non furono richiesti.
Il EL era stato assolto dal delitto di abuso d'ufficio contestatogli al capo c) per carenze probatorie in ordine all'elemento psicologico.
Il reato che era stato contestato al capo b) (violazione dell'art. 1161, in relazione all'art. 55, c.n., derivante dalla realizzazione di parte delle opere entro la fascia di rispetto di 30 metri), è stato dal tribunale ritenuto estinto per intervenuta sanatoria. Ricorrono per cassazione tutti gli imputati con separati ricorsi ma con motivi in larga misura comuni.
Nell'interesse del LO si propongono i seguenti motivi. Con il primo si deduce la violazione del D.Lgs. n 42 del 2004, art.181, e art. 142, lett. a) perché la distanza dalla costa si deve calcolare dalla battigia della costa marina e non da quella dello stagno, a nulla rilevando che questo possa eventualmente rientrare nel demanio marittimo a norma dell'art. 28 c.n.. Il contenuto della circolare del 24 giugno del 1986 della Regione Sardegna, indicato dai giudici del merito a sostegno della propria tesi, non poteva prevalere sulla legge ed era stato comunque superato dalla successiva circolare del 24 giugno del 2004 sul condono edilizio, in base alla quale per la misurazione delle distanze non si dovrà tenere conto degli eventuali specchi che si frappongono tra l'opera abusivamente edificata e la linea esterna della costa. Le zone umide come gli stagni sono esplicitamente richiamati nel D.Lgs. n 42 del 2004, lett. i) ma tale norma trova applicazione solo per zone comprese nell'elenco previsto dal D.P.R. 13 marzo del 1976, n 448. Con il secondo motivo si deduce manifesta illogicità della motivazione per travisamento del fatto. Si sostiene che, come risulta dalle osservazioni del consulente di parte, lo stagno in questione non comunica liberamente con il mare in nessun periodo dell'anno in proposito si precisa che le due aperture naturali originarie sono occluse e che la terza è costituita da un canale artificiale e che non v'è un apporto diretto di acqua dal mare perché l'afflusso è regolato da un sistema di chiuse e quindi non si tratta di collegamento libero.
Con il terzo motivo si ribadisce l'illegittimità costituzionale dell'art. 114, comma 10 per la mancanza di tassatività delle condotte ritenute incompatibili con le finalità del Parco. Inoltre la contestazione di cui al capo d) è logicamente incompatibile con quella di cui al capo e) in quanto,se costituisse reato la realizzazione di qualsiasi intervento nella zona del Parco, non avrebbe senso la contestazione fatta al capo e) sul presupposto del mancato rilascio dell'autorizzazione.
Con il quarto motivo ed il quinto motivo si deduce la violazione della norma dianzi indicata sotto un duplice profilo: sotto il primo perché questa non sanziona la realizzazione e di interventi edilizi in assenza del parere del Consiglio direttivo del Parco;
sotto il secondo perché il D.M. 16 ottobre del 2001, art. 3, comma 2 esclude espressamente dal novero delle attività per le quali è necessario il parere preventivo del Consiglio direttivo, quelle che risultino già autorizzate alla data di entrata in vigore del citato decreto. Nella fattispecie, al momento dell'entrata in vigore di tale decreto, la lottizzazione era stata già autorizzata e comunque l'area era già edificata. Siffatta interpretazione secondo i ricorrenti sarebbe avallata dalla L.R. n. 23 del 1993, la quale, introducendo nella L.R. n. 45 del 1989, l'art. 10 bis, esclude dal novero dei terreni vincolati paesisticamente a norma dell'art. 10 della medesima Legge, le aree interessate da piani attuativi già convenzionati che abbiano avviato la realizzazione delle opere di urbanizzazione alla data del 17 novembre del 1989.
Con il sesto motivo si deduce manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui la corte distrettuale, pur ammettendo che all'epoca del rilascio della concessione edilizia non era costituito il Consiglio direttivo ed il Comitato scientifico del Parco Geominerario della Sardegna per il rilascio del parere previsto dal D.M. 16 ottobre del 2001, art. 3, comma 1 ha ritenuto ugualmente configurabile la contravvenzione. Nella fattispecie il parere non era stato richiesto perché non esistevano ancora gli organi che avrebbero dovuto rilasciarlo.
Con il settimo motivo si deduce la violazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142, comma 1, lett. f) per le ragioni già espresse con il quinto e sesto motivo. L'esclusione del vincolo per l'espressa previsione di cui al D.M. citato, art. 3, comma 2 comporta che nessuna norma con effetti penali potrebbe considerarsi violata. Con l'ottavo motivo si deduce manifesta illogicità della motivazione sulla configurabilità dell'elemento soggettivo del reato, in quanto gli imputati avevano in buona fede ritenuto che non fossero operativi i vincoli imposti dall'art. 142, comma 1, lett. a) e lett. f) per le ragioni già espresse nei recedenti motivi. Inoltre la corte aveva irragionevolmente omesso di considerare che la Regione Sardegna, investita della richiesta di rilascio del parere per l'approvazione del progetto perché relativo ad area rientrante in un sito d'interesse comunitario, non solo aveva approvato la realizzazione dei lavori, ma non aveva segnalato la presenza di ulteriori eventuali vincoli.
Con il nono si lamenta la violazione dell'art. 81 cpv. c.p. per l'erronea affermazione di responsabilità per due distinte ipotesi di reato (quella di cui al capo a) e quella di cui al capo e) trattandosi di fatto unitario che consiste nella mancanza del nulla osta per la presenza di due vincoli "quello di cui alla lett. a), e quello di cui alla lett. f) dell'art. 142 più volte citato. Il ricorso del TI e del EL si articola su sei motivi. Con il primo motivo si deduce la violazione del D.Lgs. n. 42 del 2000, art. 142, lett. a) perché la distanza andava misurata dalla costa marina per le ragioni già espresse nel ricorso proposto nell'interesse del LO.
Con il secondo si deduce la violazione dell'art. 43 cod. pen. per l'assenza dell'elemento psicologico per la controvertibilità della questione e perché entrambi gli imputati si erano attivati per ottenere precisi pronunciamenti da parte dell'amministrazione. Con il terzo motivo si deduce la violazione dell'art. 142, lett. f) perché il Parco Geominerario non è assimilabile ai parchi naturali di cui all'art. 142, lett. f) come risulta dall'allegato alla Delib. Giunta Regionale 22 gennaio del 2008.
Con il quarto motivo si lamenta la violazione dell'art. 27 Cost. e mancanza di motivazione in ordine agli elementi costitutivi dei reati ascritti al TI, il quale nell'ambito della società non si era occupato dei fatti oggetto del presente procedimento perché non risiedeva in Sardegna. La responsabilità gli è stata attribuita per il semplice fatto che era socio di maggioranza e presidente del Consiglio di amministrazione della società che aveva realizzato le opere.
Con gli altri motivi si deduce la violazione dell'art. 27 Cost. e mancanza di motivazione in ordine agli elementi costitutivi dei reati contestati al EL ai capi D) ed E), in quanto il predetto aveva esaurito la propria attività con il rilascio della concessione. In ogni caso la motivazione sul punto è del tutto carente.
IN DIRITTO
Il ricorso è solo in minima parte fondato e va accolto per quanto di ragione.
Tutti i motivi con cui si contesta la violazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142, lett. a) sono infondati.
In base alla norma anzidetta sono considerati d'interesse paesaggistico e sono sottoposti alla disciplina prevista per i beni paesaggistici, tra gli altri, i territori costieri compresi in una fascia di trecento metri dalla linea della battigia. In base alla lett. b) sono considerati altresì d'interesse paesaggistico i territori contermini ai laghi compresi in una fascia di trecento metri dalla linea della battigia. La linea della battigia sia per la lett. a) che per la lett. b) è costituita dal litorale bagnato dall'acqua, sia marina che dolce. Alla lett. i) del medesimo art. 142 il legislatore considera zone vincolate anche quelle umide comprese nell'elenco previsto dal D.P.R. 13 marzo del 1976, con cui si è data esecuzione alla Convenzione firmata a Ramsar il 2 febbraio del 1971. Tale convenzione aveva lo scopo di individuare e tutelare l'habitat degli uccelli acquatici. In base alla L.R. n. 45 del 1989, art. 10 bis nelle zone umide di cui al citato elenco vigeva un divieto d'inedificabilità assoluta, divieto ribadito nella Legislazione Regionale n. 4 del 2008.
La tesi sostenuta dai prevenuti si fonda sulla premessa che la zona in questione non essendo inclusa nell'elenco di cui decreto Presidenziale citato non è sottoposta alla disciplina prevista per le aree tutelate per legge. L'assunto non può essere condiviso perché le zone cosiddette umide si riferiscono a diversi tipi di specchi d'acqua, comprese quelle salate o salmastre ,come risulta dalla definizione contenuta nell'art. 1 della Convenzione. Esse sono tutelate perché costituiscono l'habitat degli uccelli acquatici. Dalla mancata inclusione di uno specchio d'acqua nell'elenco Ramsar non si può però trarre l'automatica conclusione che non si tratti di bene tutelato per legge, ma solo che tale specchio d'acqua non assume rilievo come habitat di uccelli acquatici e quindi non viene incluso nell'elenco di cui al citato decreto presidenziale. Se lo specchio d'acqua non incluso nell'elenco Ramsar, perché non costituisce habitat di uccelli acquatici, è costituito da acqua marina, è assimilabile ai beni di cui alla lettera a) se fa parte del demanio marittimo, se costituito da acqua dolce è assimilabile ai beni di cui alla lett. b) se, per le sue dimensioni e caratteristiche, può considerarsi un lago. In definitiva non costituiscono beni tutelati per legge le sole zone umide, non comprese nell'elenco Ramsar, allorché per le loro caratteristiche non sono assimilabili ne' ai laghi ne' alle acque demaniali marittime, perché se sono assimilabili a tali tipi di acque sono sottoposti alla relativa disciplina,a nulla rilevando che non siano inserite nell'elenco Ramsar, il quale,come sopra precisato, ha unicamente lo scopo di individuare e tutelare l'habitat di uccelli acquatici.
Ciò precisato, lo specchio d'acqua in questione, che impropriamente viene chiamato stagno, ma si tratta più precisamente di una laguna viva perché è collegato con il mare, è inquadrabile nei beni tutelati a norma dell'art. 142, lett. a) grattandosi di acque demaniali marittime: a) perché sono sorte dal mare nel corso degli anni, dal quale sono divise da un'esigua striscia costiera;
b) perché era e continua ad essere collegato con il mare anche se allo stato il collegamento è regolato da un sistema di chiuse per adeguarlo alle esigenze delle saline e della pesca (peraltro,secondo l'orientamento di questa corte, è del tutto irrilevante che la comunicazione con il mare sia assicurata dall'opera dell'uomo - cfr Cass. n 13677 del 2006); c) perché utilizzato per la pesca marittima che costituisce un uso tipico del bene demaniale marittimo;
d)perché incluso nell'elenco dei beni demaniali marittimi,anche se tale inclusione non ha natura costitutiva ma dichiarativa. Pertanto la distanza dalla linea della battigia andava computata dalla sponda della laguna, trattandosi di litorale bagnato dall'acqua marina facente parte di un bene demaniale marittimo . Siffatto orientamento corrisponde sia alla lettera che alla rado legis ed è stato esplicitato dall'Amministrazione regionale con la circolare n 16210 del 1986 adottata proprio dopo la L. n. 431 del 1985, che all'art. 1, lett. a) considerava bene tutelato per legge la fascia costiera per una profondità di trecento metri dalla battigia, allo scopo precipuo di individuare la linea della battigia nei casi di specchi d'acqua collegati con il mare ossia nei casi di specchi d'acqua aventi natura demaniale marittima. L'art. 1 della citata Legge è stato trasfuso nel D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 146 ed infine nel D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142. Quindi l'interpretazione prospettata dall'Amministrazione nel 1986 si deve ritenere ancora valida perché il dato normativo non ha subito modificazioni. Pertanto le amministrazioni comunali, nell'approvare i piani di lottizzazione e nel rilasciare le concessioni edilizie , avrebbero dovuto adeguarsi all'orientamento espresso dall'amministrazione regionale , posto che l'anzidetta interpretazione non presentava profili d'illegittimità o di contrasto con la legge statale.
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti la circolare anzidetta non è stata smentita da quella adottata in materia di condono,sia perché quest'ultima circolare aveva unicamente la finalità di individuare gli abusi condonabili,sia perché dalla stessa circolare non emerge che l'Amministrazione comunale, facendo riferimento agli specchi d'acqua intermedi, abbia inteso alludere anche a quelli aventi natura demaniale marittima. Anzi una corretta interpretazione della circolare sul condono induce a ritenere che l'amministrazione Regionale, facendo riferimento agli specchi d'acqua che si frappongono tra la costruzione e la linea esterna della costa abbia inteso alludere esclusivamente a quegli specchi d'acqua non assimilabili per le loro caratteristiche ai laghi o ai beni demaniali, altrimenti la circolare si sarebbe posta in contrasto con la legge. Anzi si deve sottolineare che la Regione Sardegna con la legislazione successiva ha aumentato la distanza di rispetto dalla costa marina portandola a 2000 metri per le coste dell'isola ed a 500 metri per le isole minori,salvo deroghe in casi particolari (cfr. L. n 8 del 2004, art 3 nonché il Piano Paesaggistico regionale approvato con Decreto Presidente Regione n. 82 del 2006). L'autorizzazione paesaggistica, che viene rilasciata previo parere vincolante della Soprintendenza, costituisce un autonomo presupposto del titolo edilizio e ne condiziona quindi l'efficacia Infondati sono quindi tutti i motivi con cui si sostiene la legittimità o comunque l'efficacia del titolo edilizio perché la distanza andava computata dalla battigia esterna e non da quella interna
Del pari infondati sono i motivi con cui si contesta la configurabilità del reato contestato al capo d) per avere i prevenuti realizzato opere incompatibili con le finalità del Parco Geominerario.
La L. n. 388 del 2000, art. 114 (Legge Finanziaria 2001) ha previsto l'istituzione del Parco Minerario della Sardegna stabilendo tra l'altro che le attività incompatibili con le finalità del Parco sarebbero state determinate dal decreto istitutivo del Parco e che la realizzazione di attività incompatibili con le finalità del Parco sarebbero state sanzionate dalla L. 6 dicembre del 1991, n. 394, art. 30.
Il Decreto del Ministro dell'Ambiente 16 ottobre del 2001, istitutivo del Parco Geominerario della Sardegna, all'art. 2 indica le attività compatibili con la finalità del Parco, che devono essere poste in essere previa autorizzazione rilasciata ex art. 17 del Decreto, ed all'art. 3 indica le attività assolutamente incompatibili con le finalità del Parco. Tra le attività incompatibili rientra l'esecuzione di nuove costruzioni (lett. c). Il comma 2 fa tuttavia salve le attività che risultano già autorizzate alla data di entrata in vigore del decreto istitutivo de Parco. Ovviamente il Ministro facendo riferimento alle attività già autorizzate ha inteso alludere a quelle legittimamente autorizzate e non a quelle illegittime o comunque inefficaci, come la lottizzazione in esame. Da ciò consegue che le costruzioni in questione, ancorché il piano lottizzatorio fosse stato già approvato all'epoca dell'istituzione del Parco, non potevano essere realizzate per l'inefficacia del titolo edilizio e quindi rientrano tra le costruzioni ritenute incompatibili con le finalità del Parco. La realizzazione di tali costruzioni configura quindi anche il reato di cui alla lett. d) del capo d'imputazione che concorre con quello di cui alla lett. A) trattandosi di condotte diverse che offendono beni giuridici diversi.
L' eccezione d'incostituzionalità della norma per la violazione del principio di determinatezza della fattispecie di cui all'art. 25 Cost. è manifestamente infondata.
L'art. 114 della Legge prima citata contiene una tipica norma penale in bianco, che si limita a stabilire la sanzione e rinvia per la determinazione della fattispecie al Decreto Istitutivo del Parco. L'art. 3 del citato Decreto individua le attività incompatibili con le finalità del Parco. Tra tali attività incompatibili,per quanto rileva nella presente fattispecie, è prevista la realizzazione di nuove costruzioni. Quindi il precetto non può assolutamente considerarsi indeterminato essendo chiaro il riferimento, tra l'altro, alle nuove costruzioni.
Anche per quanto concerne la configurabilità dell'elemento psicologico del reato la sentenza impugnata non contiene errori giuridici o vizi logici.
In proposito si osserva anzitutto che non esiste alcuna incompatibilità logica tra l'assoluzione del EL dal delitto di abuso d'ufficio per carenze probatorie sul dolo e l'affermazione della responsabilità del medesimo per le due contravvenzioni dianzi evidenziate le quali sono punibili anche a titolo di colpa. L'addebito che è stato mossa al EL consiste nell'avere ignorato la circolare dell'assessorato regionale n. 16210 del 1986, che invece era tenuto ad osservare non essendo essa palesemente illegittima, e nel non essersi preoccupato di assumere informazioni presso la capitaneria di Porto in ordine alla demanialità delle acque avuto riguardo al collegamento con il mare. Il prevenuto non si è attivato neppure dopo che le associazioni ambientaliste avevano evidenziato l'assoluta legittimità dell'anzidetta circolare perché quelle in questione erano acque demaniali.
Analoghe inerzie e negligenze sono riscontrabili anche a carico del LO e del TI. Il primo quale direttore dei lavori aveva il dovere di non dare inizio alle opere in assenza del nulla osta paesaggistico che, come prima precisato, costituisce una condizione d'efficacia del titolo edilizio ed impedisce l'esecuzione delle opere prima del suo rilascio. Il secondo è responsabile quale socio di maggioranza e presidente del consiglio di amministrazione della società committente dei lavori, a nulla rilevando che il consiglio abbia nominato un consigliere delegato residente in [...]solo perché in tale Regione dovevano essere effettuati i lavori. Come risulta dalla sentenza impugnata, dalla stessa delibera con cui il AD era stato nominato consigliere delegato si era stabilito che analoghi poteri, più altri non riconosciuti al predetto, erano stati attribuiti al presidente del Consiglio di amministrazione, il quale aveva comunque il dovere di controllare l'operato del consigliere delegato e comunque quale socio di maggioranza aveva un interesse diretto all'affare. Per tali ragioni i giudici del merito legittimante hanno ritenuto che le decisioni relative all'esecuzione dei lavori erano state concordate con il TI.
Nelle fattispecie contravvenzionali la buona fede può acquistare giuridica rilevanza solo a condizione che si traduca in mancanza di coscienza dell'illiceità del fatto (commissivo od omissivo) e derivi da un elemento positivo, estraneo all'agente, consistente in una circostanza che induca alla convinzione della liceità del comportamento tenuto. La prova della sussistenza di un elemento positivo di tal genere, però, deve essere data dall'imputato, il quale ha anche l'onere di dimostrare di avere compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata (Cfr. Cass. n. 172 del 2008;
Cass. n. 4951 del 2000). Nel caso in esame non esisteva alcun elemento positivo idoneo a giustificare la dedotta buona fede. Al contrario sussisteva un preciso orientamento dell'amministrazione regionale che avrebbe dovuto indurre i prevenuti a non approvare e dare esecuzione alle opere in esame.
In conclusione prima dell'istituzione del Parco Geominerario i prevenuti non hanno chiesto il nulla osta paesaggistico perché sapevano,in base all'interpretazione prospettata dalla Regione nella circolare più volte richiamata, che non lo avrebbero conseguito. In mancanza del nulla osta paesaggistico, una volta istituito il Parco, non avrebbero più potuto realizzare quelle opere perché esse ormai erano divenute incompatibili con le finalità del Parco. Fondate sono invece le censure relative alla configurabilità del reato contestato al capo e). In tale capo ai prevenuti si è contestato di avere realizzato le opere in questione senza avere prima richiesto il nulla osta all'ente Parco.
Orbene a norma dell'art. 17 del Decreto Istitutivo del Parco 16 ottobre del 2001 le autorizzazioni devono essere chieste per le opere di cui all'art. 2 del citato Decreto ossia per quelle compatibili con le finalità del parco. Quelle di cui all'art. 3 essendo incompatibili con le finalità del parco non possono essere realizzate e quindi non possono neppure essere autorizzate. La contestazione di cui al capo e) è incompatibile con quella di cui al capo d) e rimane assorbita in quella di cui al capo a). Di conseguenza l'aumento di pena irrogato per tale contravvenzione pari a mesi uno di arresto ed Euro 2.000 di ammenda, deve essere eliminato.
P.Q.M.
LA CORTE Letto l'art. 620 c.p.p.;
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo E) perché assorbito in quello di cui al capo A) ed elimina la relativa pena di mesi uno di arresto ed Euro 2.000 di ammenda;
Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 10 giugno del 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2009