Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 27/06/2007
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MILO Nicola - Consigliere - N. 990
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAOLONI AC - Consigliere - N. 010111/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
1) IA PA parte civile N. IL 18/06/1956;
contro
2) IA AN RI parte civile N. IL 13/05/1965;
contro
3) IA IA parte civile N. IL 06/11/1957;
contro
4) ES IC parte civile N. IL 05/06/1956;
contro
5) ZO GE parte civile N. IL 14/05/1952;
contro
6) DE OL AN AR N. IL 19/07/1967;
7) ZO NE N. IL 26/09/1961;
8) AL MM N. IL 15/10/1954;
avverso SENTENZA del 30/10/2006 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed i ricorsi;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. MILO NICOLA;

Udito il P.G. in persona del Dott. V. Meloni, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi degli imputati e per l'accoglimento dei ricorsi delle parti civili con annullamento della sentenza sul punto;

Non sono comparsi i difensori delle parti civili ricorrenti;

uditi i difensori degli imputati: avv. A. Sammarco in sostituzione avv. Dalia (per De AM), che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza;
avv. P. Riccio (per AZ), che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
avv. S. Moschiano (per ON), che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO

1 - La Corte d'Appello di Napoli, con sentenza 30/10/006, confermava quella in data 20/4/2005 del Tribunale di Avellino che aveva dichiarato NA RI De AM, MI AZ ed ON MA colpevoli del reato di abuso d'ufficio e, in concorso delle circostanze attenuanti generiche, li aveva condannati a pena ritenuta di giustizia e condizionalmente sospesa, oltre al risarcimento dei danni in favore delle parti civili.
L'addebito mosso agli imputati è di avere la prima, quale sindaco, e gli altri due, quali assessori del comune di Moschiano, adottato la Delib. 12 agosto 1999, n. 68, in violazione della legislazione in materia di collocamento in disponibilità, del corrispondente procedimento amministrativo e sulla base di false rappresentazioni in fatto, arrecando così intenzionalmente un danno ingiusto ai sei dipendenti comunali destinatari della medesima delibera. Il Giudice di merito ricostruiva così i fatti:
- il 25/3/1999, la Giunta municipale di Moschiano, composta dal sindaco De AM e dagli assessori AZ e ON, adottava la Delib. n. 33, con cui venivano collocati in disponibilità i dipendenti AC NA IT, IE SS, AC UA, AZ AR, PO CH e AC AC e veniva ridefinita la dotazione organica dell'Ente;
- detto provvedimento veniva inviato, il giorno 30 successivo, al CO.RE.CO. di Avellino per il preventivo controllo di legittimità e l'organo tutorio, nella seduta del 9/4/1999, sospendeva la delibera in attesa di chiarimenti, dandone immediata comunicazione all'Ente interessato;

- la Giunta municipale, con Delib. 28 aprile 1999, n. 39, forniva i chiesti chiarimenti, ma il CO.RE.CO., il 18 maggio successivo, annullava la Delib. n. 33 per violazione della procedura prevista in tema di determinazione della dotazione organica;

- il Comune di Moschiano, acquisito parere legale, decideva d'impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento del CO.RE.CO. e, il 21/6/1999, proponeva ricorso al T.A.R.;
- il 12/8/1999, la Giunta municipale adottava la Delib. n. 68, incriminata, con la quale, richiamando quella precedente n. 33 e sul presupposto della tardività della richiesta di chiarimenti da parte del CO.RE.CO., intervenuta oltre il termine di dieci giorni previsto dalla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 42, ritenendo inoltre erronea la decisione di annullamento del 18/5/1999, deliberava "di dare immediata esecuzione alla Delib. n. 33... di venuta esecutiva per intempestività del controllo negativo da parte del CO.RE.CO....".
La Corte territoriale, dopo avere disatteso alcune eccezioni in rito sollevate dalle difese degli imputati, riteneva che l'iter amministrativo che aveva condotto all'adozione della Delib. Giunta n. 68 del 1999, era stato del tutto illegittimo, sia sotto il profilo procedurale che sotto quello sostanziale, avendo disatteso la corretta decisione di annullamento della pregressa Delib. n. 33, da parte dell'organo di controllo, non avendo tenuto conto del ricorso giurisdizionale pendente su tale annullamento e avendo messo in disponibilità alcuni dipendenti dell'Ente comunale, senza la preventiva adozione del regolamento degli uffici e dei servizi, come accertato dalla sezione lavoro del Tribunale di Avellino;
che tale attività amministrativa aveva perseguito in via diretta ed immediata il fine di collocare in disponibilità alcuni dipendenti comunali in contrasto, per ragioni politiche, con il sindaco e che questa prospettazione soggettiva degli agenti non era esclusa dal parere legale che i medesimi avevano ritenuto di acquisire, circostanza quest'ultima "priva di carattere esimente in quanto estranea alla condotta".

2 - Hanno proposto ricorso per cassazione le parti civili AC UA, AC NA IT, AC AC, PO CH e AZ AR, nonché gli imputati.
Le prime hanno lamentato la violazione di legge (D.M. n. 127 del 2004, artt. 4 e 5) e la mancanza assoluta di motivazione sui criteri seguiti per la liquidazione delle spese da loro sostenute nel grado di appello: non erano stati liquidati i diritti previsti dalla tariffa civile ed erano stati comunque violati i minimi tariffari, assolutamente inderogabili.
La De AM ha dedotto l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale (art. 323 c.p.), nonché il vizio di motivazione con riferimento alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato.
Il AZ, con atto sottoscritto personalmente e con altro a firma del proprio difensore, ha lamentato: a) nullità dei giudizi di merito, non essendo stato notificato il decreto dispositivo del giudizio per l'udienza dibattimentale di primo grado del 6/4/2005, alla quale il processo era stato rinviato a seguito dell'accoglimento della domanda di astensione di uno dei componenti del collegio giudicante;
b) nullità della sentenza di primo grado e degli atti conseguenti per violazione dell'art. 525 c.p.p., comma 2, art. 511 e 526 c.p.p., per essersi data lettura, nonostante l'opposizione della difesa, delle deposizioni dei testi escussi dal collegio che non aveva emesso la sentenza;
c) nullità della sentenza di primo grado e degli atti conseguenti per violazione del diritto di difesa, per essere stato il processo trattato all'udienza del 20/4/2005, nonostante la dichiarazione della difesa di volere aderire all'astensione dalle udienze proclamata proprio per quel giorno dalla classe forense di Avellino;
d) inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 323 c.p., e vizio di motivazione circa la ritenuta sussistenza del reato, sia sotto il profilo materiale che sotto quello soggettivo.
La ON ha dedotto la violazione di legge, per essere stata disattesa dal giudice di primo grado, nell'erroneo presupposto della "urgenza del processo", l'istanza di rinvio dell'udienza del 20/4/2005, giorno in cui era stata proclamata l'astensione dalle udienze degli avvocati del foro di Avellino, astensione alla quale il proprio difensore aveva dichiarato di volere aderire.

3 - Le doglianze in rito articolate dai ricorrenti AZ e ON non hanno pregio e vanno disattese.
3a - Pacificamente il decreto dispositivo del giudizio fu regolarmente notificato all'imputato AZ, che, a tutela del suo diritto di difesa, ebbe diretta e personale conoscenza dell'imputazione contenuta nell'atto propulsivo della progressione del processo alla fase del giudizio. Il contraddittorio nei confronti del predetto, quindi, si costituì regolarmente e si dette corso al dibattimento, articolatosi per più udienze. Nel corso del dibattimento, uno dei componenti del collegio giudicante si astenne e il processo fu rinviato, dinanzi a diverso collegio, all'udienza del 6/4/2005, della quale venne dato regolare preavviso agli imputati, posti quindi in grado di partecipare al prosieguo del dibattimento, il cui ulteriore corso poneva il solo problema, puntualmente risolto, della rinnovazione.
3b - Non sussiste la nullità della sentenza di primo grado e dell'attività processuale successiva, per asserita violazione dell'art. 525 c.p.p., comma 2. A seguito, infatti, del mutamento della composizione dell'organo giudicante, il Tribunale di Avellino, alla udienza del 6/4/2005, provvide alla integrale rinnovazione del dibattimento, osservando la ordinaria sequenza procedimentale di cui all'art. 492 c.p.p. e ss., e assicurando, così, il rispetto del principio della immutabilità del Giudice posto dal richiamato art. 525, comma 2, (cfr. Cass. S.U. 15/1/1999 n. 2). Quanto al connesso problema delle letture consentite (art. 511 c.p.p.), il motivo di ricorso articolato dal AZ è, per un verso, generico, perché fa riferimento, senza altra precisazione, a "materiale probatorio raccolto dall'originario collegio" e utilizzato dal secondo organo giudicante in diversa composizione e non tiene conto che l'acquisizione della prova, di natura prevalentemente documentale, fu disposta, a rinnovazione del dibattimento, dal nuovo collegio e ne venne data legittimamente lettura;
per altro verso, con riferimento alla testimonianza "Pezzano", unica prova dichiarativa alla quale si fa specifico riferimento, il motivo di ricorso è manifestamente infondato, considerato che legittimamente fu data lettura delle dichiarazioni rese dinanzi all'originario collegio dal teste, il cui (ri)esame non poteva comunque avere luogo per essere il predetto deceduto (art. 512 c.p.p.). 3c - Nessuna concreta violazione del diritto di difesa si verificò, per effetto del mancato accoglimento da parte del Giudice di primo grado dell'istanza di rinvio dell'udienza del 20/4/2005 avanzata dai difensori del AZ e della ON e giustificata dall'adesione dei predetti all'astensione dalle udienze, proclamata dagli organi della categoria professionale.
A prescindere da ogni altra considerazione, sta di fatto che sia l'avv. P. Riccio (difensore del AZ), sia l'avv. S. Moschiano (difensore della ON) parteciparono regolarmente all'udienza di trattazione del 20/4/2005 e assicurarono, con puntualità e scrupolo, la difesa tecnica ai loro assistiti, rassegnando le relative conclusioni di merito.

4 - Fondato è il denunciato vizio di motivazione sul formulato giudizio di colpevolezza degli imputati in ordine al contestato delitto di abuso d'ufficio commesso in concorso, doglianza questa articolata dai soli ricorrenti De AM e AZ, ma estensibile - non rivestendo carattere esclusivamente personale - anche alla ricorrente ON, la cui posizione è comune a quella dei primi due, è ciò al fine di prevenire un potenziale contrasto di giudicati.
La sentenza impugnata, se evidenzia con sufficiente chiarezza la materialità del reato di cui si discute, si rivela assertiva nella parte relativa alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del medesimo reato.
4a - Ed invero, quanto al primo aspetto, l'adozione da parte della Giunta municipale di Moschiano della Delib. - immediatamente esecutiva - n. 68 del 1999, che reiterava la Delib. n. 33 del 1999, annullata dal CO.RE.CO., in pendenza - peraltro - di ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR avverso l'intervento negativo dell'organo tutorio, rappresenta di per sè, al di là della fondatezza o meno delle delicate e complesse questioni giuridiche rimesse alla valutazione del giudice amministrativo, una evidente elusione dell'effetto preclusivo indiretto della pronuncia negativa di controllo.
È vero che, secondo un principio acclarato in diritto amministrativo, l'Ente locale non è necessariamente vincolato dall'annullamento di una sua deliberazione da parte del CO.RE.CO., nel senso cioè che può insistere nel suo originario intento. Tuttavia, nell'ipotesi in cui l'amministrazione controllata scelga di confermare il precedente deliberato, dovrà suffragare il suo atto con nuove argomentazioni. Tanto, per quello che emerge dalla sentenza impugnata e da quella di primo grado, non si è verificato nel caso in esame, integrando la delibera incriminata (n. 68/99) una mera riproduzione di quella annullata (n. 33/99); ne' l'elemento di novità può essere rappresentato dalle strumentali censure mosse dalla Giunta municipale all'operato del CO.RE.CO. sia sotto il profilo procedurale che sotto quello di merito, censure - queste - rimesse alla valutazione del TAR competente.
Da tale attività amministrativa illegittima è derivato un sicuro danno ai sei dipendenti comunali collocati in disponibilità e sostanzialmente avviati verso il licenziamento.
4b - Quanto al secondo aspetto, l'elaborato del giudice di merito si limita ad affermare, come si è sopra precisato, che gli imputati "intesero perseguire in via diretta ed immediata il fine di collocare in disponibilità i dipendenti comunali citati" e supporta tale convincimento sulla base della ritenuta illegittimità della delibera incriminata, della mancata prospettazione da parte degli stessi imputati della sussistenza "di un interesse pubblico di preminente rilievo", dei contrasti di natura politica tra il sindaco e i destinatari della delibera, della irrilevanza, perché "estranea alla condotta", della qualificata consulenza legale che aveva ispirato e diretto le determinazioni della Giunta municipale. Si è di fronte chiaramente ad una motivazione apparente e, per cosi dire, "autoreferenziale", che non pone in evidenza concreti elementi dimostrativi della proiezione psicologica degli agenti, ma desume questa, così come intesa, dalla illegittimità dell'atto amministrativo adottato, dalla mancata allegazione difensiva circa la sussistenza di un prioritario interesse pubblico, dal sospetto connesso ai rapporti personali non ottimali tra gli amministratori e i dipendenti posti in disponibilità, inferenze queste del tutto congetturali.
Il danno ingiusto arrecato al terzo, quale conseguenza della condotta abusiva, costituisce la sola trasposizione sul piano oggettivo del contenuto intenzionale del dolo che caratterizza la figura delittuosa in esame.
L'elemento soggettivo assume, nella vigente formulazione dell'art.323 c.p., una importanza centrale e restringe notevolmente il campo operativo della norma incriminatrice a vantaggio di forme alternative di tutela avverso l'attività illegittima dalla pubblica amministrazione (ricorsi amministrativi o giurisdizionali). Trasformato l'abuso d'ufficio da reato di pura condotta a dolo specifico in reato di evento, il dolo richiesto assume una connotazione articolata e complessa: è generico, con riferimento alla condotta (coscienza e volontà di violare norme di legge o di regolamento ovvero di non osservare l'obbligo di astensione), assume la forma del dolo intenzionale rispetto all'evento (vantaggio patrimoniale o danno) che completa la fattispecie.
Si richiede, quindi, che il pubblico ufficiale abbia perseguito proprio, come obiettivo primario del suo operato, l'evento tipico e deve essere l'accusa a dimostrare ciò, non essendo sufficiente il dolo diretto (rappresentazione dell'evento come verificabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza) e meno che mai quello eventuale (caratterizzato dall'accettazione della non elevata probabilità del verificarsi dell'evento). Intenzionalità ovviamente non significa esclusività del fine che deve animare l'agente, ma preminenza data all'evento tipico rispetto al pur concorrente interesse pubblico, che finisce con l'assumere un rilievo secondario e, per così dire, "derivato" o "accessorio". La prova dell'intenzionalità esige il raggiungimento della certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusti e tale certezza non può rivenire esclusivamente dal comportamento non iure tenuto dall'agente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici, che evidenzino la effettiva ratio ispiratrice del comportamento, quali la specifica competenza professionale dell'agente, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento, i rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno. Ciò posto, deve ribadirsi che le sommarie annotazioni della sentenza di merito sono assolutamente inadeguate a dimostrare la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, soprattutto se si considera che l'atto amministrativo de quo, al di là delle posizioni soggettive ed individuali sulle quali andava ad incidere, interveniva comunque, non ha importanza stabilire ora se in maniera corretta o meno, su un settore dell'amministrazione dell'Ente territoriale particolarmente delicato e complesso, quello dell'organizzazione del lavoro e dei servizi, aspetto questo di non secondaria importanza e che non può essere ignorato nell'indagine valutativa sulla reale e primaria finalità perseguita dagli imputati.
È necessario, pertanto, prendere in specifica considerazione i vari passaggi motivazionali della delibera incriminata (n. 68/99) ed eventualmente di quella di riferimento (n. 33/99), onde cogliere le reali ed immediate intenzioni perseguite dai componenti della Giunta municipale, non potendosi inferire dal mancato chiarimento di costoro - sul punto - in sede processuale la preminente finalità di arrecare danno ai dipendenti comunali posti in disponibilità. Il generico riferimento a "divergenze di natura politica tra il sindaco e i dipendenti" non è indice univoco di "inimicizia" tra gli stessi e non appare un valido movente, in difetto di più specifici elementi di giudizio, per orientare un atto di amministrazione attiva verso finalità in danno di ben individuati soggetti privati. È necessario approfondire i criteri in base ai quali la Giunta di Moschiano pervenne alla individuazione dei sei dipendenti posti in disponibilità. Nè va sottovalutata la circostanza che gli imputati, privi di specifica competenza professionale ad affrontare la complessa quaestio iuris di fronte alla quale era venuto a trovarsi l'Ente locale da loro gestito, si avvalsero della consulenza legale di un amministrativista e ne seguirono le indicazioni, prima di adottare la Delib. n. 68 del 1999, incriminata;
questo particolare aspetto non può essere semplicisticamente liquidato come "estraneo" alla condotta, ma costituisce certamente un indice per potere apprezzare la proiezione soggettiva di questa.
La risposta a tali rilievi, in aderenza ai principi di diritto innanzi enunciati, non può che essere data dal Giudice di merito. La sentenza impugnata, pertanto, deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli.

5 - Le doglianze delle parti civili ricorrenti rimangono, allo stato, assorbite dalla pronuncia di annullamento della sentenza di appello. Le loro pretese in ordine alle spese sostenute dovranno eventualmente trovare spazio nell'ulteriore corso del processo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 27 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2007