Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 15/07/2009
Dott. MANNINO Saverio F. - Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 1490
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 17163/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NO NI N. IL 26/05/1947;
avverso ORDINANZA del 20/03/2009 della CORTE APPELLO di PALERMO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CITTERIO Carlo;

lette le conclusioni del P.G. per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. NO NI ha proposto ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del 20 - 28.3.2009 con cui la Corte d'appello di Palermo ha respinto la dichiarazione di ricusazione della Dott.ssa ET Marina, per violazione di legge e motivazione mancante e/o illogica.
Risulta dall'ordinanza impugnata e dal ricorso che la dichiarazione di ricusazione è stata presentata nell'udienza fissata dal giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 667 c.p.p., comma 4 in esito all'opposizione proposta dal NO avverso l'ordinanza 27 - 30.9.2008, con la quale la medesima Dott.ssa ET aveva respinto - nella qualità di giudice dell'esecuzione - la sua istanza 30.5.2008 di restituzione dei patrimoni societari della srl Mobilandia ed altro, confiscati in esito al processo a carico di tale DO EP. La Dott.ssa ET aveva deliberato la sentenza a carico del DO.

2. Secondo il ricorrente l'ordinanza violerebbe gli artt. 34 seg. c.p.p. e l'art. 111 Cost., dovendosi applicare anche a questa procedura il principio generale del divieto di esercitare le funzioni di giudice in altro grado, o anche solo in altra fase processuale, per il magistrato che abbia già preso parte al procedimento giudicando nel merito. L'indicazione dello stesso giudice per il giudizio di opposizione atterrebbe pertanto al medesimo ufficio giudiziario ma non alla stessa persona fisica. Nel caso di specie il Gup si era anche già pronunciato nella sentenza di merito. La Corte avrebbe poi omesso di motivare sul contenuto dei precedenti provvedimenti giurisdizionali deliberati dalla Dott.ssa ET e sulla loro idoneità a determinare oggettiva "prevenzione" nell'apprezzamento della prova.

2.1 Dopo che il procuratore generale ha presentato conclusioni scritte per il rigetto del ricorso, richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude l'ipotizzabilità della ricusazione del giudice dell'esecuzione (da ultimo Sez. 1^, sent. 14928 del 21.2 - 9.4.2008 Marchitela), il ricorrente ha depositato motivi nuovi sollecitando la rivisitazione di tale orientamento, anche alla luce del precedente di Sez. 3^, sent. 28337 del 30.4 - 2.7.2003 in proc. Gianquinto) e della giurisprudenza in materia di incompatibilità del magistrato di sorveglianza, e richiedendo altresì che il ricorso venga discusso in udienza camerale partecipata, eccependo la violazione del diritto alla pubblicità dell'udienza ai sensi dell'art. 6 CEDU e secondo i principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nella sentenza 13.11.2007 Bocellari e RI c. Italia.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Preliminarmente la richiesta proposta nella memoria depositata il 26 giugno va respinta perché contraddittoria e infondata. È contraddittoria, perché richiamando giurisprudenza CEDU in tema di pubblicità dell'udienza chiede poi in concreto la fissazione di udienza camerale partecipata (che pubblica non è, così sovrapponendo un aspetto che attiene al contraddittorio ed alla sua efficacia con altro, del tutto diverso, che attiene alla pubblicità come forma ed occasione di controllo sociale sull'esercizio della giurisdizione).
È infondata perché la stessa giurisprudenza europea riconosce la compatibilità con l'art. 6 Conv. dei riti non pubblici specialmente quando - come in questo caso - si tratta di questioni incidentali, di elevata peculiarità tecnica dove il contraddittorio anche scritto garantisce la partecipazione consapevole ed efficace della parte assistita tecnicamente, definite davanti a Corti supreme.

4. La questione di diritto che il ricorso pone è se sia o meno configurabile l'incompatibilità del giudice persona fisica che ha deliberato su uno dei punti indicati dall'art. 676 c.p.p., ed in particolare su questioni afferenti la confisca, nella successiva fase di opposizione ai sensi dell'art. 676 c.p.p., comma 1, seconda parte e art. 667 c.p.p., comma 4. Risulta tuttavia dallo stesso testo del ricorso che la deliberazione opposta è stata adottata non "de plano" ma a seguito di apposita udienza camerale partecipata. Il che pone un'ulteriore e preliminare questione di diritto.
L'opposizione prevista dall'art. 667 c.p.p., comma 4 è finalizzata a consentire l'utilizzazione della procedura ordinaria degli incidenti di esecuzione, con la conseguente fissazione dell'udienza camerale partecipata, nel solo caso in cui il provvedimento del giudice dell'esecuzione nei casi disciplinati dall'art. 667 c.p.p. sia stato effettivamente adottato "senza formalità", e quindi senza il preventivo efficace contraddittorio.
Questo tipo di opposizione, infatti, non ha in sè natura d'impugnazione, consistendo in un'istanza diretta al medesimo giudice volta allo scopo d'introdurre il contraddittorio tra le parti ed ottenere una decisione più meditata, frutto del dibattito dialettico e, quindi, consapevole di ogni profilo valutabile (Sez. U, Sent. n. 3026 del 28.11.2001 - 25.01.2002, in proc. SP AW;
Sez. 2^, Sentenza n. 47699 del 14.11 - 12.12.2003, in proc. Sangiorgio). Il valore tutelato e giustificante l'istituto è pertanto il contraddittorio, per la potenziale piena efficacia di completezza riconosciuta al dibattito dialettico, e non la doppia valutazione del "merito esecutivo" (ed è notazione significativa che la doppia valutazione di merito non sia costituzionalizzata, ne' imposta da normative internazionali, addirittura per lo stesso giudizio di cognizione).
Per questo va ancora disattesa quella giurisprudenza di altra Sezione di questa Corte che sostiene la necessità dell'opposizione e della "seconda" udienza camerale partecipata anche nel caso in cui il giudice dell'esecuzione abbia subito proceduto nella pienezza del contraddittorio e non "de plano", dovendosi invece ribadire la giurisprudenza secondo cui quando, in materia di confisca e a norma dell'art. 666 c.p.p., comma 3, il giudice dell'esecuzione abbia pur irritualmente provveduto anziché "de plano" già nelle forme previste dall'art. 667 c.p.p., comma 4, avverso il suo provvedimento è immediatamente e solo proponibile il ricorso per cassazione (Sez. 6^, Sent. n. 45326 del 25.10 - 05.12.2007, in proc. Polymec Sri). La qui non condivisa giurisprudenza argomenta che "il ricorrente sarebbe altrimenti privato della fase del riesame del provvedimento da parte del giudice dell'esecuzione, il quale, al contrario del giudice di legittimità, ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni che il ricorrente non è stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito in quanto sostanzialmente privato di un grado di giudizio in una materia per cui il legislatore ha previsto la fase della opposizione proprio per la sua peculiarità" (Sez. 1^, sentenze n. 1008 del 13.11.2008 - 13.01.2009 in proc. Valletta;
e n. 37343 del 26.09 - 10.10.2007, in proc. Olivieri). Essa però muove appunto dall'equivoco che il valore giuridico tutelato dall'art. 667 c.p.p., comma 4 sia il doppio grado di merito e non, come deve ritenersi, il contraddittorio in quanto tale (sul punto nei precedenti contrari richiamati non pare rinvenirsi alcun confronto argomentativo). La soluzione interpretativa qui ribadita si manifesta, oltretutto, la più adeguata ai principi costituzionali della ragionevole durata dei procedimenti e dell'efficacia della giurisdizione, una volta che il solo bene tutelato dall'istituto - come detto, il diritto al contraddittorio camerale - sia stato già efficacemente soddisfatto, sicché la reiterazione dell'udienza camerale si risolve in attività procedimentale del tutto inutile e priva di giustificazione "valoriale".

4. Le considerazioni che precedono assorbono in rito la questione dedotta dal ricorrente, che tuttavia appare in ogni caso infondata. Le argomentazioni che precedono, in ordine ai beni giuridici tutelati dalla previsione dell'istituto dell'opposizione ex art. 667 c.p.p., comma 4, escludono che il giudice che abbia adottato il provvedimento opposto sia ricusabile perché incompatibile a pronunciarsi sull'opposizione.
Ciò non solo quando il primo provvedimento sia stato ritualmente adottato "de plano" (Sez. 1^, sent. 14928 del 21.2 - 9.4.2008 in proc. Marchitela), ma anche quando, pur irritualmente, il primo provvedimento sia stato adottato previo espletamento di procedura camerale.
È infatti solo l'accertamento sul merito della contestazione che determina l'incompatibilità ad una nuova valutazione finalizzata sempre alla definizione della fase di cognizione (Sez. 6^, sent. 36332 del 19.6 - 22.9.2003 in proc. Zorzi), mentre nella fase dell'esecuzione opera l'opposto principio dell'identificazione tra giudice dell'esecuzione e giudice della cognizione, perché nell'ambito della competenza del giudice dell'esecuzione non può sussistere alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi in executivis (Sez. 1^, sent. 6621 del 23.1 - 12.2.2008 in proc. Monini;
Sez. 1^, sent. 12330 del 2 - 15.3.2004 in proc. Rabih), il che determina tra l'altro la manifesta infondatezza di eventuali questioni di legittimità costituzionale sul punto (Sez. 1^, sent. 1935 del 25.3 - 23.5.1996 in proc. Lembi).
In altri termini, mentre nella fase di cognizione occorre garantire che la decisione sulla contestazione avvenga senza alcun possibile pregiudizio dato da un precedente intervento nel corso del procedimento che abbia imposto, o consentito, una valutazione della fondatezza della contestazione, nella fase esecutiva - in presenza di un giudicato - l'unica esigenza tutelata dal sistema è che l'esecuzione sia esattamente conforme al giudicato: da qui la previsione dell'attribuzione della competenza al giudice del giudicato. Una competenza che è ovviamente conferita all'ufficio giudiziario, ma in un contesto sistematico che non esclude affatto, ove in concreto possibile, l'attribuzione della decisione al giudice persona fisica che ha concorso alla decisione passata in giudicato. Inconferente è pertanto il richiamo difensivo alla giurisprudenza in materia di sorveglianza, le cui competenze si caratterizzano per scelte discrezionali afferenti una sorta di vero e proprio "merito" esecutivo, non riconducibili con immediatezza al contenuto del giudicato.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2009