Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 11/03/2014
Dott. FRANCO Amedeo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 664
Dott. SAVINO Maria Pia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 33510/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GN ZZ NT, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 19 giugno 2013 dal tribunale del riesame di Catania;

udita nella udienza in camera di consiglio dell'11 marzo 2014 la relazione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con l'ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Catania confermò il decreto del Gip di Catania del 20.5.2013 di sequestro preventivo di un manufatto di circa 59 mq., disposto in relazione ai reati urbanistici e paesaggistici, in quanto l'indagato GN aveva provveduto alla demolizione e ricostruzione di un preesistente manufatto, ricadente all'interno del Parco delle Negridi, in assenza del prescritto titolo abilitativo e della autorizzazione paesaggistica.
Il tribunale del riesame, tra l'altro, rigettò l'eccezione di nullità del sequestro per violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. e del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto la polizia giudiziaria che aveva eseguito il sequestro di sua iniziativa non aveva avvertito la persona sottoposta alle indagini, che era presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. Osservò il tribunale che la più recente e prevalente della Cassazione riteneva insussistente la violazione del diritto di difesa in caso di sequestro preventivo, al quale non sarebbero applicabili le disposizioni dell'art. 356 cod. proc. pen., perché la misura cautelare corrisponde ad esigenze diverse da quelle previste per il sequestro probatorio.
L'indagato, a mezzo dell'avv. Antonino Granata, propone ricorso per cassazione deducendo violazione di legge ed erronea interpretazione ed applicazione delle relative norme, perché, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'obbligo di avviso all'indagato di farsi assistere da un difensore di fiducia opera anche con riferimento al sequestro preventivo disposto di iniziativa della polizia giudiziaria. In caso si ritenesse la presenza di un contrasto di giurisprudenza, chiede che il ricorso sia assegnato alle Sezioni Unite.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nel caso di specie si è trattato di un sequestro preventivo disposto non già dal giudice ma eseguito di propria iniziativa dalla polizia giudiziaria.
Occorre quindi esaminare la specifica questione se l'obbligo di avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia operi anche con riferimento al sequestro preventivo effettuato di iniziativa dalla polizia giudiziaria e non disposto dal Gip, a seguito di richiesta del PM (art. 321 c.p.p., comma 3 bis). Sul punto, come è noto, esiste un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte, contrasto puntualmente segnalato dall'Ufficio del Massimario con la relazione n. 1010/2013 dell'11.3.2013, e richiamato dal ricorrente, che chiede in via subordinata la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite.
Secondo un primo orientamento, infatti, "l'obbligo di avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia non opera con riferimento al sequestro preventivo disposto di iniziativa dalla polizia giudiziaria" (Sez. 3, 23.10.2012, n. 45850, Abrogato, m. 253584); "In materia di sequestro preventivo, non sussiste l'obbligo di dare previo avviso al difensore di fiducia circa l'esecuzione del sequestro, ne' quello di avvertire l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, posto che le norme di cui agli artt. 356 e 364 cod. proc. pen. e art. 114 disp. att. cod. proc. pen. riguardano esclusivamente il sequestro probatorio e non possono essere estese al preventivo, data la diversità delle esigenze presidiate" (Sez. 3, 17.10.2013, n. 45321, Messina, m. 257421). Questo orientamento si basa sostanzialmente sulla considerazione che l'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., riguardante l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore, contiene un esclusivo richiamo alle attività di assicurazione delle fonti di prova indicate dall'art. 356 cod. proc. pen. (perquisizioni e sequestri), ossia ad attività che presuppongono la convalida o l'autorizzazione del pubblico ministero e, quindi, giustificano l'avviso del diritto all'assistenza difensiva, mentre nel caso del sequestro preventivo di iniziativa della polizia giudiziaria, il mantenimento del vincolo è condizionato dalla funzione di garanzia del giudice, che svolge un immediato controllo sull'operato dei verbalizzanti, con la conseguenza che il mancato avviso non determina alcuna violazione dei diritti della difesa. Inoltre, la diversità del sequestro preventivo rispetto alle attività contemplate dall'art. 356 cod. proc. pen. non potrebbe essere stata ignorata dal legislatore il quale, nel disporre l'introduzione dell'art. 321 cod. proc. pen., comma 3-bis ben avrebbe potuto modificare anche l'art. 114 disp. att. cod. proc. pen.. A favore di questa tesi vengono richiamate di solito anche alcune decisioni (come Sez. 1, 4.5.2012, n. 25849, Bellinvia, m. 253082; e Sez. 3, 4.10.2002, n. 40970, Calcagni, m. 222789) che invece appaiono inconferenti rispetto alla questione specifica in quanto riguardano casi di sequestro preventivo disposto dal Gip e non di iniziativa della polizia giudiziaria e altre decisioni (come Sez. 4, 16.7.2009, n. 42512, Olivieri, m. 246778) che invece, nella motivazione, sostengono proprio la tesi opposta in caso di sequestro di iniziativa della PG ("in caso di sequestro preventivo adottato di iniziativa dalla P.G. (art. 321 c.p.p., comma 3 bis), vanno invece applicate le disposizioni di garanzia di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. sebbene dettate, come detto, per il solo sequestro probatorio").
Secondo un diverso e diffuso orientamento, invece, "L'obbligo di avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia opera anche con riferimento al sequestro preventivo disposto di iniziativa dalla polizia giudiziaria" (Sez. 3, 4.4.2012, n. 36597, Giarletta, m. 253569); "Il disposto di cui all'art. 114 norme att., coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, secondo cui, "nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia", trova applicazione anche nel caso di sequestro preventivo eseguito d'iniziativa, in caso di urgenza, dalla polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 3 bis, nonostante che tale norma non faccia parte di quelle richiamate dal citato art. 356, atteso che tale mancanza è presumibilmente dovuta al solo fatto che il sequestro preventivo era originariamente previsto come atto del giudice, e solo successivamente è stata introdotta, con il D.Lgs. n. 12 del 1991, la possibilità che ad esso procedesse, eccezionalmente, la polizia giudiziaria" (Sez. 3, 27.4.2005, n. 20168, Fazzio, m. 232244). Nello stesso senso, come dianzi ricordato, anche Sez. 4, 16.7.2009, n. 42512, Olivieri, m. 246778, che di solito viene citata in senso contrario. Secondo questo orientamento, nelle ipotesi in cui eccezionalmente il sequestro preventivo venga eseguito dalla polizia giudiziaria, si verifica la stessa situazione prevista per il sequestro probatorio e, perciò, l'esclusione dell'avviso sarebbe incongrua. Il dato letterale del mancato richiamo dell'art. 356 al sequestro preventivo viene ritenuto non decisivo perché l'omessa esplicita menzione del sequestro preventivo è stata probabilmente determinata dal fatto che questo è normalmente atto del giudice e non della polizia giudiziaria nonché dal fatto che l'art. 321, comma 3 bis è stato inserito successivamente con il D.Lgs. n. 12 del 1991, art. 15. Alla medesima conclusione, inoltre, giunge anche Sez. 3,
4.4.2007, n. 18049, Piras, non massimata, secondo cui "la soluzione ermeneutica più conforme al dettato legislativo e, allo stesso tempo, più adeguata al fondamentale ed inviolabile principio costituzionale del diritto di difesa sancito dall'art. 24 Cost. - principio che, ovviamente, vale anche come criterio interpretativo - sia quella secondo cui il disposto dell'art. 114 disp. att. c.p.p. debba trovare applicazione anche nel caso di sequestro preventivo, allorché, nelle situazioni di urgenza, venga eseguito ad iniziativa della polizia giudiziaria"; inoltre "nella ipotesi in cui il sequestro preventivo venga eseguito dalla polizia giudiziaria, si verifica la stessa situazione prevista per il sequestro probatorio:
pertanto, l'esclusione dell'avviso non solo sarebbe incongrua ed irrazionale, ma, soprattutto, mal si concilierebbe con il principio - assolutamente consolidato in giurisprudenza ... secondo cui, quando il sequestro preventivo venga disposto, come può esserlo, prima che all'indagato sia stata inviata informazione di garanzia, il relativo decreto deve contenere tutti gli elementi elencati nell'art. 369 c.p.p. e, cioè, non solo l'indicazione delle norme di legge violate e la specificazione del tempo e del luogo del fatto, ma anche l'invito ad esercitare la facoltà di nomina di un difensore di fiducia. L'omissione di uno qualsiasi di tali elementi rende nullo l'atto compiuto, essendo il sequestro preventivo uno di quelli ai quali, ex art. 356 c.p.p., il difensore dell'indagato ha diritto di assistere".
Ora - sebbene appaia preferibile, rispetto all'interpretazione che privilegia il mero dato letterale, quella sistematica e fondata sulla ratio e le finalità di garanzia difensiva della norma nonché su una esegesi adeguatrice con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., e che nel contempo giustifica razionalmente il dato letterale - il Collegio ha ritenuto che allo stato non sia necessario rimettere la soluzione del contrasto alle Sezioni Unite potendo, nel caso in esame, giungersi ad una differente conclusione. Ritiene infatti che nella specie si sia senz'altro verificata la violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. e di conseguenza la nullità sia del sequestro preventivo operato di iniziativa della polizia giudiziaria, sia della richiesta di convalida avanzata dal PM e sia, infine, del provvedimento di convalida del Gip, non potendo evidentemente essere legittimamente convalidato un sequestro nullo. Ciò però inficia il provvedimento di convalida, e non anche il distinto provvedimento con il quale il Gip ha poi disposto il sequestro preventivo, legittimando la misura cautelare, e che costituisce l'unico provvedimento oggetto del giudizio di riesame e quindi del presente ricorso per cassazione. Del resto, il provvedimento di convalida del sequestro preventivo disposto di urgenza dalla polizia giudiziaria è destinato o ad essere implicitamente caducato ovvero ad essere sostituito dal decreto del giudice (cfr. Sez. 3, 23.3.2011 n. 11671, Fioretti, m. 249919; Sez. Un., 7.6.2005 n. 21334, Napolitano, m. 231055). Nel caso in esame il ricorrente non ha impugnato (qualora pure lo potesse fare: v. Sez. Un., 7.6.2005 n. 21334, cit.) l'ordinanza del Gip con la quale è stato convalidato il sequestro preventivo disposto in via d'urgenza e nemmeno ha indicato le ragioni per le quali la nullità del sequestro e della sua convalida si sarebbero estese anche all'autonomo e distinto decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip in data 20.5.2013. Inoltre, non ha spiegato quale concreto interesse giuridicamente rilevante avrebbe ad una declaratoria di nullità del provvedimento di convalida che lasci intatto l'autonomo decreto di sequestro preventivo. Ritiene dunque il Collegio che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Sussistendo valide ragioni per ritenere non colpevole la causa di inammissibilità del ricorso il ricorrente va condannato solo alle spese del procedimento e non anche ad una somma in favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 11 marzo 2014. Depositato in Cancelleria il 30 settembre 2014