m 365 97 /12 АскREPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 04/04/2012 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente - SENTENZA Dott. CIRO PETTI N. 799/2012 Dott. MARIO GENTILE - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. RENATO GRILLO - Consigliere - N. 43350/2011 Dott. LUIGI MARINI - Consigliere - - Rel. Consigliere - Dott. ELISABETTA ROSI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) RL NI N. IL 04/06/1944 avverso l'ordinanza n. 66/2011 TRIB. LIBERTA' di AVELLINO, del 22/07/2011 sentita la relazione fatta dal Consigliere Doy ELISABETTA ROSI fate/septite le conclusioni del PG Dott. che Lee chiesto u 204 24 6 Udit i difensor Avv.; RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale della libertà di Avellino con ordinanza del 22 luglio 2011, ha rigettato il riesame avverso il decreto del G.i.p. presso il Tribunale di Avellino dell'11 luglio 2011, che aveva convalidato il sequestro preventivo di un capannone in fase di esecuzione, nei confronti di GI NI, indagato del reato di cui all'art. 44 D.P.R. n. 380 del 2001. 2. L'indagato ha proposto ricorso per cassazione chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato per i seguenti motivi: 1) nullità del sequestro per violazione del diritto di difesa, relativamente al disposto dell'art. 114 disp. att. c.p.p. in quanto il sequestro è stato operato senza che la parte fosse stata avvisata ed invitata a richiedere l'assistenza di un difensore di fiducia, come emerge dal verbale di sequestro, mentre l'ordinanza impugnata ha omesso di motivare sulla censura già proposta con il riesame;
2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 321 c.p.p., per omessa richiesta del pubblico ministero;
3) violazione e falsa applicazione dell'art. 321, c 3 bis c.p.., per mancanza dei requisiti soggettivi degli agenti di polizia operanti (agenti di polizia municipale); 4) Omessa motivazione del sequestro ed assenza di indicazioni precise sul bene oggetto del sequestro;
5) Errata e falsa applicazione dell'art. 44 D.P.R. n. 380 del 2001, trattandosi di opera precaria. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso proposto è fondato, con conseguente assorbimento delle altre censure sollevate con il ricorso. L'indirizzo interpretativo prevalente di questa Corte ha affermato che "la violazione da parte della polizia giudiziaria dell'obbligo di avvertire l'indagato, ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p. della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso di una perquisizione o sequestro, integra una nullità generale a regime intermedio che deve essere eccepita, ai sensi dell'art. 182 c.p.p. o prima del compimento dell'atto o immediatamente dopo, ossia subito dopo la nomina del difensore, ovvero entro il termine di cinque giorni che l'art. 366 c.p.p. concede a quest'ultimo per l'esame degli atti" (in tal senso, tra le altre, Sez. 2, n. 13392 del 23/3/2011, dep. 1/4/2011, Mbaye, Rv. 250046). Tale eccezione è stata considerata tempestiva (cfr., tra le altre, Sez. 5, n. 7654 del 9/2/2012, dep. 27/2/2012, Masella, Rv. 252171 e Sez. 3, n. 26588 del 14/5/2009, dep. 26/06/2009, Di Sturco, Rv. 244370) se avanzata con la istanza di riesame, sulla base della considerazione che presupposto per la applicazione della disposizione di cui all'art. 182, c 2, primo periodo c.p.p. - secondo cui la nullità di un atto deve essere eccepita, quando la parte vi assiste, prima del suo compimento, ovvero, se ciò non sia possibile, immediatamente dopo è la circostanza che la parte che assiste all'atto nullo sia in grado di contestarne il 2 vizio, ossia che possa presumersi che essa sia in grado, o debba esserlo, di riconoscere il vizio. Analogamente, deve ritenersi che presupposto della decadenza dal diritto di eccepire la nullità dopo il compimento dell'atto è che sia provato che l'indagato sia venuto, o abbia avuto la possibilità di venire a conoscenza della nullità medesima e che sia stato posto, quindi, in grado di eccepirla.

2. Nella fattispecie in esame, la nullità del sequestro deriva dal fatto che la p.g. non ha avvertito il GI, presente all'atto, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, per cui egli non conosceva, né poteva conoscere la esistenza di una siffatta nullità, proprio perché non reso edotto di tale facoltà. Pertanto l'eccezione sollevata con l'atto di riesame deve ritenersi tempestiva, atteso il breve termine entro il quale tale istanza va proposta, in quanto formulata "immediatamente dopo" il compimento dell'atto nullo.

3. Da queste premesse pur essendo l'eccezione tempestivamente proposta con il ricorso per il riesame del provvedimento di convalida del G.I.p., il Tribunale ha invece respinto l'eccezione, ritenendo che il disposto di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. non fosse applicabile alle ipotesi di sequestro preventivo, ma solo al sequestro probatorio, richiamando a conforto della propria decisione il principio di diritto affermato dalla sentenza Sez. 4, n. 42512 del 16/7/2009, dep. 5/11/2009, Olivieri, Rv. 245778, cadendo con ciò in un evidente errore. Infatti, dalla lettura integrale di tale decisione si evince che i giudici avevano individuato la ratio di una previsione differente tra i due tipi di sequestro, nel fatto che il sequestro probatorio è un atto di indagine del P.M. o della P.G. e necessita del presidio di garanzia al momento della sua esecuzione, mentre "il sequestro preventivo, è atto disposto dal giudice, soggetto processuale neutrale, sicché al momento dell'esecuzione dell'atto non necessita il presidio difensivo"; ma a conferma di tale distinguo i giudici di legittimità hanno richiamato nel corpus motivazionale della medesima decisione la ben diversa giurisprudenza, relativa ai casi di sequestro preventivo non già disposto dal G.I.P., a seguito di richiesta del pubblico ministero, ma operato di iniziativa dalla P.G. (art. 321, c. 3 bis c.p.p.), casi in riferimento ai quali deve, invece, essere applicata la disposizione di garanzia di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. sebbene dettata per il solo sequestro probatorio (cfr. Sez. 3, n. 20168 del 27/4/2005, dep. 30/5/2005, Fazzio, Rv. 232244). Pertanto l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Avellino per nuovo esame

PQM

W Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Avellino. Così deciso in Roma, il 4 aprile 2012. Il consigliere estensore Il Presidente Elisabetta Rosi Ro Ciro Petti One f T DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 SET 2012 IL CANCELLIERE EN muriani и