Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio Presidente del 04/11/2003
Dott. DE BIASE Arcangelo Consigliere SENTENZA
Dott. CHILIBERTI Alfonso Consigliere N. 2023
Dott. SPAGNUOLO Antonio Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia Consigliere N. 002482/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UC LI N. IL 23/04/1946;
2) UC LI N. IL 19/03/1948;
3) UC NC N. IL 24/09/1955;
4) UC IU N. IL 24/11/1924;
5) IV LA VA N. IL 01/01/1950;
6) ER AN N. IL 21/06/1970;
avverso DECRETO del 22/10/2002 GIP TRIBUNALE di MODENA;

sentita la relazione fatta dal consigliere Dott. CHILIBERTI ALFONSO;

lette le conclusioni del P.G. Dott. EP Febbraro, che ha chiesto annullarsi il provvedimento impugnato rimettendo gli atti all'ufficio G.i.p. del tribunale di Modena.
FATTO E DIRITTO
Con atto del 6.11.2002 IG LI, LL, CO, quali procuratori di IG EP, e AK ET SI hanno proposto ricorso avverso il decreto di archiviazione emesso dai g.i.p. presso il Tribunale di Modena in data 22.10.2002 in ordine alla morte di IG LE, quali prossimi congiunti legittimati ex art. 90, co. 3, c.p.p. ad esercitare le facoltà ed i diritti della persona offesa.
Lamentano in primis i ricorrenti che erroneamente l'opposizione è stata ritenuta fuori termine dal g.i.p. laddove essa fu proposta il 12.10.2002 a fronte dell'avviso notificato il 2.10.2002 e la doglianza è fondata.
Non si evince infatti dal provvedimento se il g.i.p. abbia ritenuto che l'opposizione era tardava per errore di fatto, consistito nel non avvedersi che il timbro dell'ufficio g.i.p. in data 18.10.2002 riguardava il momento in cui l'atto è pervenuto all'ufficio del g.i.p. mentre è sfuggita altra certificazione da cui risulta che l'atto è stato depositato presso la segreteria della Procura della Repubblica in data 12.10.2002, o sulla scorta del convincimento che l'opposizione dovesse essere presentata presso il proprio ufficio, di tal che rileva la data in cui la stessa è pervenuta. Nel primo caso indubbiamente il provvedimento è viziato per il contrasto tra le argomentazioni in cui si sostanzia la motivazione e gli atti processuali, dandosi per acclarata l'intempestività che invece ex actis va pacificamente esclusa, di tal che la motivazione è priva delle sue fondamenta, non per l'opinabilità di una valutazione, ma per l'escludibilità incontroversa di un elemento fattuale che ne è il presupposto, il vizio, rientrante nell'ipotesi dell'art. 606, lett. e), consente per il suo accertamento la consultazione degli atti;
costituendo la necessità che esso risulti dal provvedimento impugnato un limite alla sua deducibilità, ma non ai poteri di accertamento del giudice (Cass. 18.2.1994, Goddi;
16.10.1993, D'Ammando): dunque deve affermarsi che è consentito il rilievo del vizio allorché il testo del provvedimento impugnato abbia erroneamente o inesattamente riportato elementi decisivi (Cass. 15.12.1993, Romano).
Se invece il g.i.p. non è incorso in questo errore, ma ha ritenuto che l'opposizione dovesse pervenire nel termine dei dieci giorni di cui all'art. 408, co. 3, c.p.p. al suo ufficio, la tesi non è condivisibile, ed in tal caso è incorso nella violazione della legge processuale: ancorché il codice di rito non precisi l'autorità presso il quale l'opposizione va presentata, deve ritenersi indubitabilmente che la presentazione debba avvenire all'ufficio del P.M., perché in caso contrario non avrebbe senso l'art. 126 att. c.p.p. che prescrive che il P.M., ove abbia dovuto notiziare della sua richiesta la persona offesa che abbia dichiarato di voler essere informata circa l'eventuale archiviazione, trasmette gli atti al g.i.p. solo dopo la presentazione dell'opposizione o dopo lo spirare del termine per proporla. E d'altro canto non può escludersi che il P.M., proprio sulla scorta dell'opposizione, o di rilievi dell'offeso che non costituiscono tecnicamente opposizione, melius re perpensa, possa revocare la sua richiesta.
Del pari non appare fondata la ragione di inammissibilità ravvisata dal g.i.p. e costituita dalla circostanza che il difensore che ha presentato l'opposizione non fosse munito di procura speciale ad hoc, argomento che il giudice a quo fonda su due precedenti giurisprudenziali.
Il primo è costituito dalla sentenza 16.12.1998, n. 24, Messina ed altro, delle SS.UU., che non riguarda il caso del difensore che proponga opposizione all'archiviazione, ma quello della persona offesa che propone personalmente ricorso per Cassazione avverso il decreto di archiviazione, giustamente esigendo la proposizione da parte di difensore iscritto nell'apposito albo ex art. 613 c.p.p.. Il secondo è costituito dalla sentenza 29.4.19975 n. 1162, Salvestrini, di questa sezione, la quale del pari afferma che, laddove l'atto di ricorso avverso il provvedimento di archiviazione sia sottoscritto dal solo difensore della persona offesa, che non figura munito di procura speciale per proporre la impugnazione de qua ai sensi dell'art. 100 co. 1 e 3 C.P.P., ricorre la causa di inammissibilità del ricorso ex art. 591 co. 1 lett. a) C.P.P. (carenza di legittimazione all'impugnazione), richiamando una giurisprudenza costante ed indicando all'uopo per tutte Cass. pen., sez. 4^ 10/7/1992 n. 577, Lisonelli ed altro, rv. 191248. Osserva questo giudice che i richiami ad una giurisprudenza peraltro univoca (cfr. Cassazione penale;
sez. 6^, 20 aprile 1998, n. 1408, De Tilla;
Cassazione penale, sez. 6^, 16 dicembre 1997 n. 5144. Sofri e altro;
Cassazione penale, sez. 6^, 27 ottobre 1997, Budrieri;

Cassazione penale, sez. 5^ 18 settembre 1997 n. 3837, Aloi) sono inconferenti, altro essendo l'opposizione all'archiviazione, altro il ricorso per Cassazione nei confronti del provvedimento di archiviazione emesso nonostante l'opposizione, consentito in casi tassativi. In quest'ultima ipotesi effettivamente occorre il conferimento di procura speciale, in quanto il difensore dell'offeso non è investito dei poteri di rappresentanza che gli art. 99 comma 1 e 100 comma 4 c.p.p. riconoscono rispettivamente a quello dell'imputato e delle altre parti ritualmente costituite (Cassazione penale, sez. 6^, 27 giugno 1995 n. 2569, Fakhri). L'opposizione all'archiviazione non rientra nel genus impugnazioni (nello stesso senso Cass. pen., sez. 5^, 12.4.1999, Magi), siccome non già volta ad opporsi ad un provvedimento giurisdizionale, ma a contrastare una richiesta di un organo non giurisdizionale, e dunque costituisce esercizio del contraddittorio.
Orbene, quello di proporre opposizione costituisce uno dei diritti predisposti in favore della persona offesa o di chi vi è equiparato, e dunque trova applicazione l'art. 101 c.p.p. secondo cui "la persona offesa dal reato per l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attribuiti può nominare un difensore nelle forme previste dall'art. 96, co. 2": l'uso dei termine "può" rende manifesta la facoltatività della nomina del difensore, di tal che diritti e facoltà possono esercitarsi anche personalmente, senza l'assistenza e men che meno senza la rappresentanza di un difensore. Deve pertanto ritenersi fondata anche questa seconda doglianza, relativa al secondo motivo d'inammissibilità dell'opposizione ravvisato dal g.i.p..
Come rilevato dalle SS.UU., con sentenza 14/0 2/1996, n. 2, Testa (RV. 204132), è impugnabile mediante ricorso per Cassazione il decreto di archiviazione carente di motivazione in ordine all'inammissibilità dell'opposizione proposta dalla persona offesa dal reato ai sensi dell'art. 410 cod. proc. pen.. L'arbitraria ovvero illegittima declaratoria di inammissibilità sacrifica infatti il diritto ai contraddittorio della parte offesa in termini equivalenti o maggiormente lesivi rispetto all'ipotesi di mancato avviso per l'udienza camerale, sicché il predetto vizio del provvedimento è riconducibile alle ipotesi di impugnabilità contemplate dall'art. 409 sesto comma, ed ai casi di ricorso indicati nell'art. 606, lett. c) del codice di proceduta penale.
L'impugnato provvedimento va annullato con rinvio ai Tribunale di Modena per nuovo esame.

P.Q.M.

annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Modena. Così deciso in Roma, il 4 novembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2004