Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 24/11/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1863
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 15530/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RA AU nato il *8.6.1959*;
avverso la sentenza del 20.1.2010 della Corte di Appello di Firenze;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., dr. Guglielmo Passacantando, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;

sentito il difensore, avv. Valenti Giorgio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
1) Il Tribunale di Livorno, con sentenza in data 12.10.2007, condannava RA AU alla pena di mesi 4 di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art.171 ter, lett. e) perché nella qualità di gestore di fatto del bar
*Christian* ed in assenza di accordo con Sky Italia, trasmetteva all'interno del suddetto la partita di calcio Roma-Lazio, diffusa su un canale a pagamento, utilizzando una smart card abilitata alla visione domestica ed intestata ad altra persona. Riteneva la Corte infondata la tesi difensiva (si sarebbe trattato di una decisione improvvisa per vedere la partita a causa delle proibizione della moglie), non essendo credibili i testi addotti, sia perché legati all'imputato, sia perché portatori di un interesse. Del resto se di tanto si fosse trattato, non vi sarebbero stati gli avventori del bar e, comunque, si sarebbe dovuto abbassare la saracinesca. Sussisteva poi il dolo (consistente nella coscienza e volontà di proiettare la partita di calcio senza previo accordo con Sky) ed il fine di profitto in quanto comunque quel servizio, anche se gratuito e sporadico (o unico), avrebbe determinato nel giudizio degli avventori l'apprezzamento del locale.
2) Propone ricorso per cassazione il RA\, denunciando, con il primo motivo, la erronea applicazione della legge penale in relazione alla ritenuta sussistenza del dolo ed alla mancata distinzione tra profitto e lucro.
La tesi difensiva della decisione improvvisa di recarsi al bar per vedere la partita era credibile e confermata dalle dichiarazioni dei testi, che erroneamente vengono ritenuti inattendibili. La L. n. 633 del 1941 fa riferimento al fine di lucro (e non di profitto) che non è certamente ravvisabile in un eventuale, futuro aumento di apprezzamento del locale, essendo necessario un guadagno economico concreto ed immediato.
Con il secondo motivo denuncia la inosservanza o erronea applicazione dell'art. 192 c.p.p.. Il teste GA era assolutamente attendibile, non avendo alcun interesse a mentire. I giudici di merito fondano la valutazione di inattendibilità del teste su due circostanze: una (ottenere la restituzione della smart card) non vera, in quanto la smart card medesima gli era stata già restituita, l'altra (timore di essere indicato come concorrente nel reato) non ipotizzabile, in quanto egli aveva acquistato regolarmente la smart card e si era limitato a cederla gratuitamente al RA\ per consentirgli di vedere la partita.
Le dichiarazioni rese da RA TI confermavano quanto riferito dall'GA e non erano smentite dagli altri testi assunti.
3) Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati. 3.1) La norma contestata (L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. e così come sostituito dalla L. 18 agosto 2000, n. 648) sanziona chi "in assenza di accordo con il legittimo distributore, ritrasmette o diffonde con qualsiasi mezzo un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato". Il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. e) sanziona, quindi, la trasmissione o diffusione, senza autorizzazione, del servizio criptato.
Questa Corte ha, anche di recente, affermato che integra il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. e) ... la condotta di chi, utilizzando una "smart card", legittimamente detenuta in base al contratto ed idonea a consentire la ricezione di programmi televisivi a pagamento per uso esclusivamente privato, diffonda in pubblico i programmi stessi in assenza di accordo con il distributore" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 12.2.2008 - Giacometti;

conf. n. 31579 del 2002 Rv. 222308; N. 8073 del 2007 Rv. 236088). 3.1.1) La condotta posta in essere dal RA\ nel trasmettere la partita in un esercizio aperto al pubblico (la presenza degli avventori costituisce la prova indiscutibile), in forza di una smart card abilitata alla visione domestica, non era consentita A prescindere dalla intenzione (irrilevante) di voler vedere egli stesso la partita.
3.1.2) Quanto al dolo, ha rilevato la Corte di merito che esso consiste nella coscienza e volontà di proiettare in un locale pubblico la partita di calcio con una smart card abilitata alla visione domestica (dolo generico).
3.1.3) È insussistente, invece, il fine di lucro.
3.1.3.1) Va ricordato che le parole "a fini di lucro" furono sostituite da "per trame profitto" dal D.L. 22 marzo 2004, n. 72, art. 1, comma 2 convertito in L. 21 maggio 2004, n. 128. Il D.L. 31 gennaio 2005, n. 7, art. 3, comma 3 quinquies, conv. con modif. nella
L. 31 marzo 2005, n. 43 sostituì nuovamente le parole per trame profitto con le attuali a fini di lucro. Il fine di profitto era quindi previsto dalla normativa rimasta in vigore dal 22 marzo 2004 al 30 gennaio 2005. All'epoca del commesso reato (*9.11.2003*) la norma prevedeva, quindi, "il fine di lucro".
Secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. sez. 3 n. 149 del 22.11.2006; conf. Cass. sez. 3 n. 25184/2007) nega che le differenti espressioni adoperate dal legislatore nella diversa formulazione dell'art. 171 bis e 171 ter abbiano esplicato la funzione di modificare la soglia di punibilità del medesimo fatto, ampliandola allorché è stata utilizzata l'espressione "a scopo di profitto" e restringendola allorché il fatto è stato previsto come reato solo se commesso a "fini di lucro" (cfr. sez. 3, 200133303, Ashour ed altri, RV 219683). Con tale ultima espressione, infatti, deve intendersi un fine di guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale da parte dell'autore del fatto, che non può identificarsi con un qualsiasi vantaggio di altro genere;
ne' l'incremento patrimoniale può identificarsi con il mero risparmio di spesa derivante dall'uso di copie non autorizzate di programmi o altre opere dell'ingegno, al di fuori dello svolgimento di un'attività economica da parte dell'autore del fatto, anche se di diversa natura, che connoti l'abuso ... . Tale interpretazione, peraltro, trova riscontro nella stessa legge sul diritto d'autore, che, nell'art. 174 ter, come da ultimo modificato dal D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 68, art. 28, non attribuisce rilevanza penale alla duplicazione, riproduzione, acquisto o noleggio di supporti non conformi alle prescrizioni della medesima legge a fini meramente personali, allorché, cioè, a riproduzione o l'acquisto non concorrano con i reati previsti dall'art. 171 e segg. e non sia destinato all'emissione in commercio di detto materiale (cfr. sez. un. 20.12.2005 n. 47164, Marino)". 3.1.3.2) La Corte territoriale palesemente fa riferimento al fine di profitto, quando afferma che "... comunque si sarebbe trattato di un servizio in più - anche se gratuito, inaspettato e sporadico (o addirittura unico) - reso ai clienti, che avrebbe aumentato nel giudizio degli avventori l'apprezzamento del locale", senza tener conto che, all'epoca del commesso reato, come si è visto, era richiesto, come elemento costitutivo della fattispecie, il "fine di lucro".
È la stessa Corte, quindi, ad escludere che il RA\ abbia tratto, dal la proiezione nel locale della trasmissione, un guadagno economicamente apprezzabile o un qualsiasi incremento patrimoniale. 3.2) La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 24 novembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2010