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1 17 28/05 7210 Registro Generale n. 42145/2002 Sentenza n.
Udienza pubblica del 9.12.2004 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
UFFICIO COPIE PENALI
Richiesta copia stu REPUBBLICA ITALIANA dat sig ANSA per diriti 155 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 21/1/05 IL CANCELLIERE
TERZA SEZIONE PENALE
DEP GITATA
Composta dagli Ill.mi Signori IN C. Dott. Antonio ZUMBO Presidente
Dott. Amedeo POSTIGLIONE 21-055-2005 Consigliere
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere Dott. Carlo GRILLO JL FUNZIONA CANCELLERIA Consigliere ^Donati Consigliere Dott. Aldo FIALE ha pronunciato la seguente Lagu.^dott. ^Fl. SENTENZA
sul ricorso proposto per NO ES, nato a [...] il [...],
avverso la sentenza resa il 25.9.2002 dal tribunale monocratico di Palmi.
Vista la sentenza denunciata e il ricorso,
Udita la relazione svolta in udienza dal consigliere Pierluigi Onorato,
Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale ES Salzano, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso,
Udito il difensore della parte civile, avv.--- Udito il difensore dell'imputato, avv. Siro Centofanti, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso,
Osserva:
Svolgimento del processo

1 - Con sentenza del 25.9.2002 il tribunale monocratico di Palmi ha dichiarato ES
FO colpevole del reato p. e p. dagli artt. 5 e 38 legge 300/1970, per aver effettuato accertamenti medici privati diretti a verificare l'infermità del lavoratore dipendente AR
RI (in Palmi il 10.7.2000), e per l'effetto lo ha condannato alla pena (sospesa) di € 1.000,00 di ammenda.
Il giudice ha osservato che il lavoratore infortunato RI, sentito come teste, aveva ripetutamente precisato di essersi sottoposto alla visita privata di controllo radiografico non di sua iniziativa, ma per assecondare la richiesta del suo datore di lavoro, al quale non aveva nulla da nascondere. Perciò ha ritenuto superlflua la testimonianza del radiologo che aveva eseguito il controllo, dott. Alfredo Versace, richiesta dal difensore per provare che il lavoratore si era sottoposto volontariamente alla visita.

2 ².¹_inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, mancanza o manifesta illogicità di motivazione e mancata assunzione di una prova decisiva, giacché il giudice non ha considerato che il libero consenso del lavoratore ha efficacia scriminante rispetto al reato de quo e che lo RI aveva effettivamente dato il suo consenso;
inoltre il giudice aveva illegittimamente revocato l'ammissione del teste Versace, che avrebbe potuto ulteriormente chiarire la circostanza. ².² inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione, giacché il giudice non ha considerato che il reato contestato è configurabile solo quando il datore di lavoro acquisisca l'esito dell'accertamento medico e che nel caso di specie, invece, le lastre e il referto radiologico erano stati consegnati direttamente allo laria e non al Fortebuono;

2.3 – inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione, posto che non poteva sussistere il reato contestato in quanto l'accertamento medico era stato eseguito da un libero professionista esterno all'azienda del Fortebuono, e non da un medico a questi legato da un rapporto di dipendenza o di collaborazione coordinata e continuativa;

2.4 inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, nonché mancanza o manifesta illogicità di motivazione, giacché esulava il reato anche sotto altro profilo: atteso che la norma tende a evitare valutazioni mediche strumentali e tendenziose a favore degli interessi del datore di lavoro, nel caso di specie era esclusa ogni possibilità di questo genere, trattandosi della radiografia del quarto dito della mano sinistra di Iarìa, che non consente alcuna discrezionalità tecnica.
Motivi della decisione

3 - Alla udienza pubblica il difensore, insistendo sul ricorso, ha in primo luogo sostenuto che l'entrata in vigore del D.Lgs. 19.9.1994 n. 626 c.p.p., il quale disciplina l'istituzione e i compiti del "medico competente" per le aziende, ha implicitamente abrogato la norma di cui all'art. 5 della legge 300/1970 in materia di accertamenti sanitari. Si tratta di un motivo nuovo irritualmente formulato fuori dei tempi e dei modi previsti dall'art. 585, comma 4. c.p.p., che tuttavia deve essere ugualmente esaminato in quanto solleva questione rilevabile anche d'ufficio. La questione è però infondata.
Com'è noto, l'art. 5 della legge 300/1970 (statuto dei lavoratori) limita il potere di controllo del datore di lavoro nei confronti del lavoratore assente per malattia o per infortunio, en vietandogli di svolgere accertamenti diretti, attraverso medici di sua fiducia, e consentendogli l'accertamento soltanto attraverso medici del servizio pubblico. Gli artt. 2 lett. d), 16 e 17 del D.Lgs. 626/1994, invece, prevedono l'istituzione, i requisiti professionali e i compiti dei medici aziendali.
Orbene, il rapporto tra le disposizioni di cui agli artt. 2 lett. d), 16 e 17 del D.Lgs. 626/1994 e la disposizione di cui all'art. 5 legge 300/1970 non è di incompatibilità, ma di complementarietà, sicché non si può dire che l'avvento delle prime abbia implicitamente abrogato la seconda.
3.1 - Occorre anzitutto notare che la figura del "medico competente” era già prevista dall'art. 33 del D.P.R. 19.3.1956 n. 303 per le lavorazioni industriali che espongono i lavoratori all'azione di sostanze tossiche o infettanti o comuque nocive, e più recentemente dal D.Lgs.
15.8.1991 n. 277 (artt. 3 lett. c), 7, 29, 44 e 55) per le aziende che espongono i lavoratori ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro. E questa corte, in due pronunce risalenti, aveva già avuto modo di stabilire che tali discipline non sono in contrasto con l'art. 5 dello statuto dei lavoratori (Sez. Pen. III, n. 7711 del
17.6.1980, Dal Negro, rv. 145643; Sez. Pen. III, n. 6828 del 20.6.1991, Facchini, rv. 187789). 3
Ora il D.Lgs. 626/1994 non fa che "generalizzare" la figura, limitatamente però a tutte le aziende per le quali la sorveglianza sanitaria è obbligatoria per legge. Il medico aziendale viene così a configurarsi come collaboratore necessario del datore di lavoro, dotato di professionalità qualificata, per coadiuvare il primo nell'esercizio della sorveglianza sanitaria nei luoghi di lavoro dove essa è obbligatoria. In altri termini, la sorveglianza sanitaria, pur costituendo un obbligo del datore di lavoro per la tutela della integrità psicofisica dei lavoratori, deve essere svolta attraverso la collaborazione professionale del medico aziendale.
Si deve però sottolineare che il medico deve essere nominato solo nelle aziende che eseguono lavorazioni “a rischio", per le quali è prevista la sorveglianza sanitaria obbligatoria: ad esempio le lavorazioni che comportano esposizione dei lavoratori a piombo, amianto o rumore (D.Lgs. 277/1991 cit.); le lavorazioni che comportano movimentazione manuale dei carichi, con rischio di lesioni lombosacrali;
che comportano l'uso di videoterminali;
che espongono i lavoratori ad agenti cancerogeni o mutageni;
ovvero ad agenti chimici o ad agenti biologici (rispettivamente titoli V, VI, VII, VII bis e VIII del D.Lgs. 626/1994). Concludendo sul punto si deve affermare che mentre l'art. 5 della legge 300/1970, riferendosi a tutti i datori di lavoro, ha portata generale, gli artt. 2 lett. d), 16 e 17 D.Lgs.
626/1994, hanno portata settoriale, perché si applicano solo alle aziende che espongono ⁱ lavoratori a specifici rischi per le quali è positivamente prescritta la sorveglianza sanitaria sui luoghi di lavoro.

3.2 In secondo luogo diversa è la ratio che ispira i due complessi normativi.
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La legge 300/1970 intende tutelare la libertà e dignità del lavoratore;
e tal fine l'art. 5 mira a impedire che i datori di lavoro, per controllare l'assenza per infermità del lavoratore, ricorrano a medici di loro fiducia, anziché ai servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (ora sostituiti dai medici del servizio sanitario indicati dalla regioni), potendo così strumentalizzare l'accertamento sanitario per fini impropri, che possono essere lesivi della dignità del lavoratore (ad. esempio per comminare abusivamente sanzioni disciplinari o addirittura per risolvere illegittimamente il rapporto di lavoro). (In senso analogo v. Cass. Sez. Pen. III, n. 7711 del 17.6.1980, Dal Negro, rv. 145642). In una parola, la ratio della norma è di garantire l'imparzialità del controllo sanitario sulla infermità del lavoratore dipendente, a tutela della dignità di quest'ultimo.
Il D.Lgs. 626/1994, invece, vuole garantire la sicurezza e la salute del lavoratore durante il lavoro;
e a tal fine prescrive che gli obblighi di prevenzione e protezione gravanti sul datore di lavoro siano assolti, per determinate lavorazioni “a rischio", con la collaborazione professionalmente qualificata di un medico aziendale, il quale dovrà accertare in via preventiva e periodica lo stato di salute dei lavoratori, istituire e aggiornare le cartelle sanitarie e di rischio per ogni lavoratore, visitare periodicamente gli ambienti di lavoro insieme al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, etc. (art. 17 più volte citato). Il medico previsto dal D.Lgs. 626/1994 è quindi incaricato stabilmente dal datore di lavoro sulla base di un rapporto fiduciario, e può essere o dipendente di una struttura esterna, pubblica o privata convenzionata, oppure libero professionista ovvero dipendente del datore di lavoro (art. 17, comma 4). I suoi compiti sono definiti per legge e sono comunque finalizzati alla prevenzione e protezione dei lavoratori esposti allo specifico rischio lavorativo: pertanto non sono estensibili ad altri settori. Se da una parte è scelto e pagato dal datore di lavoro, perché deve coadiuvare quest'ultimo nell'esercizio dei suoi obblighi prevenzionali, dall'altra egli deve svolgere il suo servizio professionale solo nell'interesse della salute e della sicurezza dei lavoratori, tanto che incorre in sanzioni penali in caso di inosservanza (art. 92). Ne consegue a rigore che, anche nelle aziende in cui è istituito il “medico competente” ai sensi del D.Lgs. 626/1994, il datore di lavoro che voglia controllare lo stato di salute di un lavoratore per verificare la legittimità di un'assenza a titolo di malattia o infortunio, non potrà 4
ricorrere al medico aziendale, pena la violazione dell'art. 5 legge 300/1970, ma dovrà attivare soltanto i medici del servizio sanitario regionale.
In altri termini, per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori "a rischio" il legislatore acconsente, e anzi prescrive, che il datore di lavoro si avvalga della collaborazione di un medico di sua fiducia;
ma per verificare la regolarità delle prestazioni lavorative in caso di malattia o di infortunio, il legislatore impone che il datore di lavoro ricorra al controllo imparziale di medici del servizio sanitario pubblico, che soli possono garantire il rispetto della dignità del lavoratore.
Se ne deve concludere che, anche nelle aziende in cui è obbligatoria la sorveglianza sanitaria ed è stato nominato a tal fine un medico competente, continua a trovare applicazione il divieto di accertamenti sanitari privati sulle assenze per malattia o infortunio del lavoratore di cui al più volte citato art. 5.
4 Così stabilita la vigenza e l'applicalità della contestata norma incriminatrice, si possono esaminare gli altri motivi di ricorso.
Va anzitutto respinto il primo motivo, con cui il difensore lamenta che il giudice: a) non ha considerato che il lavoratore RI aveva liberamente dato il suo consenso alla visita sanitaria presso il medico di fiducia del suo datore di lavoro;
b) ha inoltre illegittimamente revocato l'ammissione a teste dello stesso medico, dottor Alfredo Versace, che avrebbe potuto ulteriormente chiarire la circostanza (n. 2.1).
In fatto, indipendentemente dai possibili chiarimenti che poteva fornire il medico, il giudice di merito ha motivatamente accertato che il lavoratore aveva acconsentito alla richiesta del suo datore di lavoro, perchè non aveva nulla da nascondere.
Ma in linea di diritto, ad avviso del collegio, il consenso del lavoratore non ha efficacia scriminante della fattispecie penale prevista dall'art. 5 e punita dall'art. 38 della legge 300/1970.
Infatti, ai sensi dell'art. 50 c.p. per escludere l'antigiuridicità della condotta di chi lede o pone in pericolo un diritto è necessario il consenso della persona che può validamente disporre di quel diritto. Ma il lavoratore dipendente non ha la disponibilità del diritto a veder controllata la sua assenza per infermità solo da medici del servizio sanitario pubblico. Nel silenzio del legislatore, la dottrina e la giurisprudenza si sono a lungo travagliate sul tema della disponibilità dei diritti agli effetti penali. Ma può legittimamente affermarsi come risultato generalmente condiviso di questo travaglio, che: a) disponibili sono soltanto i diritti individuali privi di rilevanza pubblica;
b) indisponibili sono quei diritti che soddisfano, oltre all'interesse individuale del titolare, anche interessi superindividuali riconosciuti dall'ordinamento; c) è viziato, e quindi privo di efficacia scriminante, il consenso prestato da un soggetto passivo che si trovi in una condizione di inferiorità nei confronti dell'agente. E' in base a siffatti principi che, pur trattandosi del diritto individuale alla vita, il consenso della vittima non esclude la punibilità dell'omicidio (art. 579 c.p., che punisce l'omicidio del consenziente); o che, pur trattandosi di diritti individuali patrimoniali, non è valido il consenso dell'interessato per scriminare il delitto di usura (art. 644 c.p.) o quello di circonvenzione di persone incapaci (art. 643 c.p.).
In questo quadro si deve ritenere che l'art. 5 dello statuto dei lavoratori tutela non solo il diritto individuale del dipendente, ma anche un interesse collettivo al controllo imparziale delle assenze per infermità, atteso che l'art. 5 e tutta la disciplina di cui al titolo primo dello statuto, tendono - come ha sottolineato la dottrina più sensibile - a riequilibrare i rapporti di potere nel rapporto individuale di lavoro, sottraendo il lavoratore subordinato alla sua condizione di contraente debole, e assogettando l'esercizio dell'autorità imprenditoriale ai vincoli derivanti dai valori di dignità umana di cui è portatore il fattore lavoro. In una parola, la tutela del lavoratore subordinato, perseguita da questa disciplina, risponde non solo a un interesse privato, ma anche a un interesse pubblicamente rilevante. Ne consegue che il singolo 5
lavoratore è titolare di un diritto indisponibile in materia di accertamenti sanitari pubblici, così come del resto in materia di divieto di impianti audiovisivi o di visite personali di controllo. Ulteriore conseguenza di questa innovativa impostazione dello statuto dei lavoratori è che il consenso individuale eventualmente prestato dal singolo lavoratore alla lesione del suo diritto deve considerarsi un consenso viziato dalla sua condizione di inferiorità (si pensi al timore di rappresaglie disciplinari, di licenziamenti et similia), e come tale inadatto a escludere la punibilità di quella lesione.
Per tutte questa ragioni si deve concludere che, nel caso di specie, il consenso dato dallo larìa alla visita radiologica presso il medico scelto dall'imputato non escludeva la punibilità della condotta di quest'ultimo.

5- Più semplice è l'esame degli altri motivi di ricorso.
Il reato previsto dagli artt. 5 e 38 legge 300/1970 ha natura formale, perfezionandosi con la condotta del datore di lavoro che acquisisce accertamenti sanitari sulla infermità del dipendente assente dal lavoro attraverso medici di sua personale fiducia, anziché per mezzo di medici del servizio pubblico.
Non ha rilievo la modalità concreta con cui il datore di lavoro acquisisce l'accertamento.
E^ssenziale per la consumazione del reato è solo che egli entri in possesso del referto clinico. Perciò il reato sussiste anche se come il difensore asserisce essere avvenuto nel caso
-
c^oncreto il referto clinico dell'esame viene consegnato al datore di lavoro tramite il
-
lavoratore stesso.
Va quindi disatteso il secondo motivo di ricorso (n. 2.2). Neppure ha rilievo se il medico scelto dal datore di lavoro sia un medico aziendale, legato al primo da un rapporto di lavoro continuativo, oppure un medico libero professionista. Essenziale è che non sia un medico fornito dal servizio pubblico, ma scelto autonomamente dall'imprenditore interessato. Perciò va respinto anche il terzo motivo di ricorso (n. 2.3).
Infine la natura di reato formale esclude che possa aver rilevanza l'esattezza o meno dell'accertamento sanitario acquisito, sicché si debba escludere il reato quando il referto del medico fiduciario sia scientificamente indiscutibile e insuscettibile di una utilizzazione strumentale e tendenziosa da parte del datore di lavoro. Essenziale è solo che questi utilizzi il referto clinico di un medico diverso da quello imposto per legge, indipendentemente dalla attendibilità e discrezionalità scientifica del referto.
Detto in altri termini, non è essenziale per la integrazione del reato che si verifichi anche il danno concreto di un uso parziale e tendenzioso dell'accertamento sanitario.
Pertanto va disatteso anche il quarto e ultimo motivo di doglianza (n. 2.4).
-6 In conclusione, il ricorso va rigettato. Consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto dell'impugnazione, non si ritiene di comminare anche la sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma il 9.12.2004.
Il presidente Antonio Zumbo) Il consigliere estensore
(Pierluigi Onorato) ll Pi ^Il ^cancellierePu 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
2 Il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per cassazione, deducendo quattro motivi a sostegno. In particolare lamenta: