01428 -1 8 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez.1894 Giacomo Paoloni Presidente - Pierluigi Di Stefano U.P. 19/12/2017 R.G.N. 22670/2017 Gaetano De Amicis Alessandra Bassi Consigliere Rel.- Pietro Silvestri ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da FE AN, nato a [...] il [...] avverso la sentenza emessa il 09/01/2017 dalla Corte di Appello di Roma visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Pietro Silvestri;
udito il Sostituto Procuratore Generale, dott. Gianluigi Pratola, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di Appello di Roma, limitandosi ad escludere la recidiva, ha sostanzialmente confermato la sentenza con cui FE AN è stato condannato per il reato previsto dall'art. 73, commi 1-4, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 per avere illecitamente detenuto 100 gr. di sostanza stupefacente di tipo hashish e 51 gr. di cocaina. Dalla sentenza emerge che la droga fu rinvenuta all'interno del bar gestito dall'imputato, unitamente a 1.415 euro, posti sullo stesso tavolo sui cui fu trovata la sostanza stupefacente, un bilancino e appunti con nomi e cifre, questi ultimi, custoditi nello stesso contenitore in cui si trovava la cocaina.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore lamentando violazione di legge per non avere la Corte di merito ricondotto i fatti nell'ambito della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990; in considerazione dello stato di tossicodipendente del FE non sarebbe stato applicato il principio di diritto, più volte affermato dalla Corte di cassazione in fattispecie sovrapponibili a quella in esame, secondo cui ai fini della configurazione della fattispecie del fatto di lieve entità, lo stato di tossicodipendente dell'imputato rileva, come nel caso di specie, se si accerti che lo spaccio non abbia dimensioni ragguardevoli, così da fare apparire verosimile che questi ne destini i proventi all'acquisto di droga per uso personale. Si aggiunge che anche le modalità della condotta avrebbero dovuto indurre la Corte a sussumere i fatti nella fattispecie meno grave di cui al comma 5. 2.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge in relazione all'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990 e si chiede che la Corte di cassazione sospenda il processo in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale sulla questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Tribunale di Rovereto, dell'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990 in relazione alla assunta irragionevolezza del trattamento sanzionatorio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.I due motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, sono inammissibili.

2. Sul tema dei limiti di configurabilità della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 è in corso una riflessione nella giurisprudenza della Corte di cassazione che si sviluppa su più livelli. Si coglie una tendenza ad esplicitare in sede applicativa la portata della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 35737/2010 (del 24/06/2010, P.G. in proc. Rico, Rv. 247911), nel senso di sottolineare come nell'occasione la Corte, pur affermando il principio secondo cui la fattispecie prevista dal comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990 "può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio", abbia nondimeno offerto coordinate ermeneutiche specifiche ed ulteriori, chiarendo come la valutazione da compiersi, al fine di configurare o escludere l'ipotesi del comma 5, non possa 2 ridursi ad una fredda operazione di constatazione della "inesistenza anche solo di uno degli indici indicati". Di tale necessità le stesse Sezioni Unite della Corte mostrano peraltro piena consapevolezza nella parte in cui spiegano come la questione "non possa essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze". Dunque, una valutazione in concreto in una materia in cui l'esigenza di calibrare la pena all'offesa si manifesta, ove possibile, in maniera quanto mai stringente, considerando la rilevantissima forbice edittale che esiste tra l'ipotesi di cui al comma 1 dell'art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 e quella del comma 5. trattamento3. La questione relativa alla legittimità del sanzionatorio previsto dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, per violazione dei principi di ragionevolezza-uguaglianza e di proporzionalità della pena, è stata di recente affrontata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 179 del 2017, che ha definito i giudizi di legittimità sollevati dai Tribunali di Ferrara e di Rovereto, a cui il ricorrente fa proprio riferimento. I giudici di merito avevano ritenuto problematico il trattamento sanzionatorio previsto per punire i delitti aventi ad oggetto stupefacenti nella parte in cui stabilisce una differenza pari a quattro anni di reclusione tra il minimo di pena per le ipotesi più gravi di cui al comma primo e il massimo di pena per quelle di 'lieve entità' di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, a fronte di una minima differenza di disvalore del fatto tra le due fattispecie. Seppur avendo riguardo a parametri costituzionali in parte diversi, si sollecitava la Corte ad intervenire per ridurre il minimo edittale di pena di cui all'art. 73, comma 1, da otto a quattro anni di reclusione, corrispondente al massimo edittale di pena previsto dal quinto comma del medesimo articolo per i fatti di lieve entità aventi ad oggetto le c.d. droghe pesanti. La Corte Costituzionale si è occupata approfonditamente della questione. Nell'ambito di una articolata motivazione, si è innanzitutto ricostruita l'ampiezza ed i limiti del sindacato di legittimità costituzionale in materia penale, in relazione alle norme sanzionatorie rilevando che: - nonostante il principio di legalità sancito dall'art. 25 Cost. riservi le opzioni sulla misura della pena alla discrezionalità politica al legislatore, è possibile sindacare il risultato dell'esercizio di tale discrezionalità sulla base dei parametri costituzional previsti dagli articoli 3 e 27 Cost.; 3 - la Corte costituzionale può "incidere sulla misura della pena solo rintracciando all'interno dell'ordinamento vigente una adeguata disposizione sanzionatoria sostitutiva di quella dichiarata costituzionalmente illegittima" (§ 4.3); in tal senso gli interventi della Corte costituzionale "sulle disposizioni - sanzionatorie sono divenuti più frequenti, con una serie di decisioni ispirate a sempre maggiore garanzia della libertà personale e dei principi una costituzionali che delineano il 'volto costituzionale del sistema penale"" (§ 4.4), che trova il proprio fondamento giustificativo non solo nelle disposizioni della nostra carta fondamentale ma anche nel principio di proporzionalità della pena codificato nell'art. 49, paragrafo 3, della CDFUE;
nella sentenza n. 236 del 2016, la Corte costituzionale "è giunta alla declaratoria di illegittimità costituzionale in seguito a un controllo di proporzionalità sulla cornice edittale stabilita dalla norma censurata e non già in forza di una verifica sull'asserito diverso trattamento sanzionatorio di condotte simili o identiche", e ha individuato una nuova misura sanzionatoria parificandola a quella di altra fattispecie prevista dall'ordinamento - perché ritenuta l'unica soluzione praticabile" (§ 4.5). Con specifico riferimento all'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, la Corte ha affermato di non potersi sottrarre alla verifica sulla ragionevolezza e proporzionalità della misura della pena, ma - allo stesso tempo di non poter intervenire non potendo individuare in concreto l'opzione preferibile tra le tante soluzioni costituzionalmente percorribili. I Giudici hanno tuttavia inviato un chiaro monito al legislatore: "in assenza di una univoca indicazione legislativa già disponibile nel sistema giuridico, questa Corte reputa necessario, nel rispetto delle reciproche competenze istituzionali, richiamare prioritariamente il legislatore alla propria responsabilità, affinché la misura della pena sia riportata in armonia con i principi costituzionali per via legislativa, scegliendo una tra le molteplici opzioni sanzionatorie tutte ugualmente legittime e alternative a quella censurata. In mancanza di un intervento del legislatore, la Corte sarebbe però successivamente obbligata a intervenire, non mai in malam partem, e comunque nei limiti già tracciati dalla sua giurisprudenza".

4. Si tratta di affermazioni che, riconoscendo la necessità di riportare in armonia con i principi costituzionali la pena prevista dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, impongono di interpretare la norma prevista dall'art. 73 comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 in maniera stringente e conforme ai principi costituzionali di offensività e di proporzione tra offesa e pena. 4 È noto come il principio di offensività sia tradizionalmente oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale sotto un duplice profilo. Il primo attiene al controllo delle scelte di politica criminale;
il secondo inerisce al criterio ermeneutico indirizzato al giudice, posto che una "lettura sistematica" dell'art. 25 Cost. "postula un ininterrotto operare del principio di offensività dal momento dell'astratta predisposizione normativa a quello dell'applicazione concreta da parte del giudice" (Corte cost., sent. n. 263 del 2000; n. 225 del 2008). Senza alcuna pretesa di esaustività, è opportuno evidenziare come, oltre ad averlo valorizzato come canone di politica criminale fondamentale indirizzato al legislatore, è ormai consolidata nella giurisprudenza della Corte costituzionale l'affermazione secondo cui il principio di offensività costituisce sempre un criterio ermeneutico rivolto al giudice, come tramite per una rilettura sostanzialistica di fattispecie declinate su una pericolosità presunta o astratta, o costruite su vere e proprie presunzioni di pericolo: in tale veste si è riconosciuto al principio in esame il valore di "canone interpretativo universalmente accettato", tale da imporre al giudice il compito di accertare di volta i volta che il comportamento solo astrattamente pericoloso abbia raggiunto il quantum di offensività nella fattispecie oggetto di giudizio. Se, da un lato, si è affermato che l'ampia discrezionalità da riconoscersi al legislatore penale si estende anche alla scelta di protezione penale dei singoli beni e o interessi e che in essa va ricompresa la possibilità di scegliere forme di tutela avanzata che colpiscano l'aggressione ai valori protetti nello stadio della semplice esposizione a pericolo, dall'altro, si è ribadito che tali soluzioni devono sempre misurarsi con l'esigenza di rispetto del principio di necessaria offensività del reato in una ripartizione di competenze tra giudice costituzionale e giudice ordinario "spetta....alla Corte- tramite lo strumento del sindacato di Costituzionalità - procedere alla verifica dell'offensività in astratto acclarando se la fattispecie delineata dal legislatore esprima un reale contenuto offensivo.... ma ove tale condizione risulti soddisfatta, il compito di uniformare la figura criminosa al principio di offensività nella concretezza applicativa resta affidato al giudice ordinario (Corte cost., sent. n. 225 del 2008; n. 62 del 1986; ord. n. 437 del 1989, in tema di reati tributari, sent. n. 333 del 1991, n. 133 del 1992, n. 360 del 1995, n. 296 del 1996, in materia di stupefacenti;
n. 172 del 2014 in tema di atti persecutori).

5. Tali affermazioni si coniugano con il principio di proporzionalità della pena con l'offesa. Decisivo rilievo al riguardo assumono le considerazioni espresse di recente dalle Sezioni unite della Corte di cassazione sul tema "Se i limiti edittali di pena 5 astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità - seppure ancorata al limite della ragionevolezza - la pena concretamente inflitta esprime e, al contempo, "misura" il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito, determina il quantum di colpevolezza. In altri termini, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Dunque, con la forbice edittale il legislatore esprime la sua valutazione sulla gravità del fatto di reato che decide di incriminare, della gravità in astratto, ovviamente, che è uguale per tutta la classe di fatti concreti riconducibili al precetto. Il giudice vi riconosce una presa di posizione su tale elemento e nell'esercitare il suo potere discrezionale di commisurazione prosegue il "lavoro" affinandolo sui dati della realtà del singolo caso concreto. Pertanto, la valutazione del giudice nella commisurazione della pena ha come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità" (Cosi, Sez. Un., n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, in motivazione).

6. Tali non negoziabili esigenze giustificano sul piano sistematico e costituzionale alcuni indirizzi di giurisprudenza di legittimità che si sono formati in relazione al riconoscimento della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990. Attento ai principi indicati si rivela l'orientamento, che questo Collegio condivide, secondo cui la diversa tipologia della sostanza non può di per sè costituire ragione sufficiente ad escludere l'ipotesi di lieve entità di cui al all'art. 73, comma quinto, del d.P.R. n. 309 del 1990, qualora le peculiarità del caso concreto siano indicative di una complessiva minore portata dell'attività svolta dallo spacciatore (tra le altre, Sez. 4, n. 48850 del 03/11/2016, Barba, Rv. 268218; Sez. 6, n. 14882 del 25/01/2017, Fonzo e altri, Rv. 269457; Sez. 6, n. 29132 del 09/05/2017, Merli, Rv. 270562; Sez. 4, n. 22655 del 04/04/2017, Ben Ali, Rv. 270013). In senso simmetrico si pone e si giustifica l'affermazione secondo cui la fattispecie del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. n. 309 del 1990 non è di per sé incompatibile con lo svolgimento di attività di spaccio di 6 stupefacenti non occasionale, ma inserita in un'attività criminale organizzata o professionale (Sez. 6, n. 28251 del 09/02/2017, Mascoli, Rv. 270397) Si è evidenziato, in particolare, che la reiterazione nel tempo di una pluralità di condotte di cessione della droga, pur non precludendo automaticamente al giudice di ravvisare il fatto di lieve entità, entra in considerazione nella valutazione di tutti i parametri dettati, in proposito, dall'art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; ne consegue che è legittimo il mancato riconoscimento della lieve entità qualora la singola cessione di una quantità modica, o non accertata, di droga costituisca manifestazione effettiva di una più ampia e comprovata capacità dell'autore di diffondere in modo non episodico, nè occasionale, sostanza stupefacente, non potendo la valutazione della offensività della condotta essere ancorata al solo dato statico della quantità volta per volta ceduta, ma dovendo essere frutto di un giudizio più ampio che coinvolga ogni aspetto del fatto nella sua dimensione oggettiva (Sez. 3, n. 6871 del 08/07/2016, (dep. 2017), Bandera, Rv. 269149).

7. Dunque, ai fini del riconoscimento della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, il giudice del merito deve fornire una adeguata valutazione complessiva del fatto (in particolare, mezzi, modalità e circostanze dell'azione, qualità e quantità della sostanza, con riferimento alla percentuale di purezza della stessa), poiché solo in tal modo è possibile - in concreto- formulare un giudizio di lieve entità e consentire alla Corte di cassazione di compiere il sindacato che le è proprio. Ciò che non è consentito è una motivazione pigramente preclusiva, comodamente assertiva, fondata su basi parziali d'esame o meramente ripetitiva di massime giurisprudenziali erroneamente adattate al caso concreto;
il ragionamento del giudice di merito deve essere calibrato sui fatti rigorosamente accertati, fedele alla ricostruzione fattuale nella sua interezza, fondato su una razionale analisi relativa alla combinazione di tutte le specifiche circostanze. Ciò giustifica la pena inflitta e la rende conforme ai principi costituzionali di offensività e proporzione.

8. Nella specie, il giudice di merito ha fatto corretta applicazione dei principi indicati. La Corte, con motivazione coerente, puntuale, logica, ha evidenziato come pur volendo ipotizzare che parte della sostanza stupefacente rinvenuta fosse destinata all'uso personale dell'imputato, la fattispecie meno grave prevista dall'art. 73, comma 5, cit. non potesse essere comunque configurata, tenuto conto non solo della quantità e del diverso tipo di droga rinvenuta, ma, 7 soprattutto, del contesto in cui i fatti in esame devono essere collocati, della quantità di denaro trovata non nel registratore di cassa del bar, ma sul tavolo con la droga, dell'elenco di nomi e di cifre custoditi insieme alla cocaina. Si tratta di circostanze obiettive che, come correttamente ritenuto dalla Corte di merito, colorano di significato penalmente rilevante la condotta attribuendo ad essa una complessiva elevata diffusività illecita, un'ampiezza di offensività che impedisce di ricondurre i fatti nell'ambito della fattispecie meno grave di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 e che giustifica e rende proporzionale la pena inflitta all'offesa all'interesse tutelato. Ne discende l'inammissibilità del primo motivo per manifesta infondatezza e perché aspecifico, non essendosi confrontato l'imputato con la motivazione del provvedimento impugnato, e, quanto al secondo, per la sua irrilevanza, essendo la Corte costituzionale intervenuta sulla segnalata questione di legittimità.

9. Alla dichiarazione d'inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della cassa delle ammende che si stima equo determinare nella misura di 2.000,00 (duemila) Euro.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro duemila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2017. Il Presidente Giacomo Paoloni Il Consigliere estensore Kitex Pietro Silvestri. ierno жит DEPOSITATO IN CANCELLERIA 鞋 15 GEN 2018 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito 800