2 825 1-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Presidente - Sent. n. sez. 232 Giacomo Paoloni Anna Petruzzellis PU 09/02/2017 Giorgio Fidelbo - Relatore - R.G.N. 40079/16 Emilia Anna Giordano Laura Scalia ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) LI EN, nato a [...] il [...]; 2) OP IG, nato a [...] il [...]; 3) GI CI CA, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 08/04/2016 emessa dalla Corte d'appello di Catania;
visti gli atti, la sentenza impugnata e i ricorsi;
udita la relazione del consigliere Giorgio Fidelbo;
udito il pubblico ministero, nella persona del sostituto procuratore generale Alfredo Pompeo Viola, che ha concluso chiedendo la sospensione del processo in attesa della pronuncia della Corte costituzionale e, in subordine, il rigetto del ricorso;
udito l'avvocato Salvatore Cannata, anche in sostituzione dell'avvocato Giovanni Chiara, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con la decisione in epigrafe indicata la Corte d'appello di Catania ha confermato la sentenza di primo grado, resa in giudizio abbreviato, che aveva ritenuto EN LI, IG OP e CI CA GI responsabili, in concorso tra loro, del reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990, per aver detenuto illegalmente grammi 9,5 di cocaina, condannandoli alla pena di cinque anni e quattro mesi di reclusione ed euro 18.000 di multa ciascuno.

2. Tutti e tre gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione per mezzo dei rispettivi difensori.

2.1. L'avvocato Salvatore Cannata, nell'interesse del LI, ha dedotto due motivi. Con il primo denuncia l'erronea applicazione della legge per il mancato riconoscimento dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 e il connesso vizio di motivazione. Secondo il ricorrente i giudici avrebbero dato un rilievo eccessivo ad alcuni elementi, tra i quali l'installazione di telecamere all'ingresso dell'abitazione, la dichiarazione di RO OM, che ha riferito di aver acquistato in altre occasioni cocaina dai tre imputati, trascurando di considerare il dato più importante, offerto dal minimo quantitativo di cocaina sequestrato, che avrebbe giustificato il riconoscimento dell'ipotesi attenuata. Con il secondo motivo lamenta la mancanza di motivazione in ordine alla determinazione della pena e il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche prevalenti sulla recidiva.

2.2. L'avvocato Giovanni Chiara con il primo motivo lamenta, in primo luogo, la mancata differenziazione del trattamento sanzionatorio riservato al OP, sebbene a questi sia stata contestata una recidiva solo reiterata, non specifica, peraltro relativa a reati minori e risalenti nel tempo. Inoltre, invoca l'applicazione dell'art. 114 cod. pen. in considerazione del ruolo marginale che l'imputato ha avuto nell'episodio contestato, in cui si è limitato "ad intrattenere l'acquirente". Infine, censura la sentenza per non aver ritenuto le attenuanti generiche prevalenti sulla recidiva. 2 Con il secondo motivo deduce l'errata applicazione della legge penale, in relazione al mancato riconoscimento dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, nonché il vizio di motivazione. Secondo il ricorrente la condotta posta in essere dagli imputati rientrerebbe nell'ipotesi del c.d. "piccolo spaccio", che può configurarsi anche in caso di cessioni plurime di piccoli quantitativi di sostanza stupefacente. Peraltro, la Corte territoriale nell'escludere l'ipotesi del comma 5 del citato art. 73 non ha preso in alcuna considerazione lo stato di tossicodipendente del OP, stato che la giurisprudenza di legittimità ritiene debba essere valutato, soprattutto nel caso di detenzione di piccoli quantitativi di droga, dovendo presumersi che una parte sia destinata al consumo personale.

2.3. L'avvocato Catena Rita Marano, nell'interesse del Ganci, ha dedotto un unico motivo con cui censura la motivazione della sentenza per non aver ritenuto l'ipotesi meno grave dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato limitatamente alla richiesta di riqualificazione delle condotte contestate nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990. 1.2. La responsabilità degli imputati non è in discussione, in quanto non è neppure oggetto di contestazione nei ricorsi. Pacifica anche la ricostruzione dei fatti: i tre imputati avevano organizzato un'attività di spaccio all'interno di un'abitazione in Catania, dove erano istallate tre telecamere e dove i consumatori si recavano ad acquistare piccoli quantitativi di cocaina;
durante la perquisizione sono stati rinvenuti fogli di carta d'alluminio, un bilancino elettronico di precisione e una somma di denaro di 342,00 euro. La Corte d'appello ha negato la sussistenza dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, rifacendosi alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la lieve entità può essere riconosciuta solo nel caso di minima offensività della condotta, che deve essere deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo della sostanza, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione citata e relativi ai mezzi, alle modalità e alle circostanze dell'azione, con la conseguenza che, ove venga a mancare anche uno solo 3 degli indici previsti dalla legge, diviene irrilevante l'eventuale presenza degli altri e deve escludersi l'applicazione dell'ipotesi lieve (Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera, Rv. 216668; Sez. 6, n. 39977 del 19/09/2013, Tayb, Rv. 256610). Pertanto, il solo dato quantitativo non è ritenuto sufficiente per la configurabilità della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 cit., in quanto a denotare la minima offensività devono contribuire anche gli altri parametri. Nella specie, i giudici di merito hanno valorizzato le modalità della condotta degli imputati e, in particolare, la disponibilità di strumenti per la pesatura e il confezionamento, la ripartizione dei ruoli, la ripetitività delle condotte, la predisposizione delle videocamere, tutti elementi che sono stati ritenuti sintomatici di una «stabilità dell'attività delittuosa e di un inserimento non episodico nel traffico della droga» e che hanno giustificato l'esclusione della minima offensività. Secondo questa giurisprudenza, che peraltro trova riscontro in autorevoli decisioni risalenti (Sez. U, n. 9148/1991, Parisi), l'ipotesi lieve sarebbe incompatibile con l'attività di spaccio esercitata in modo continuativo, con professionalità o con organizzazione di mezzi anche rudimentali.

1.3. Tale orientamento è stato messo in discussione dalla giurisprudenza di legittimità più recente. L'ipotesi del fatto lieve è stata letta in relazione alla previsione del reato associativo di cui all'art. 74, comma 6, d.P.R. 309/90, per dimostrare come la struttura, l'organizzazione, la reiterazione, la professionalità delle condotte illecite non sono incompatibili con la configurabilità dell'ipotesi lieve, in quanto, se tali parametri, valutati singolarmente, dovessero escludere automaticamente l'ipotesi lieve, la fattispecie dell'associazione minore non potrebbe mai trovare applicazione. La conseguenza è che deve escludersi che qualsiasi forma e grado di organizzazione, struttura, professionalità, reiterazione giustifichi per sé l'esclusione dell'ipotesi lieve. Questa Corte ha già avuto modo di precisare che il fatto lieve, cui si riferisce il comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 deve essere inteso alla luce del principio di proporzione, senza limitare il caso al fatto assolutamente minimale di detenzione e cessione di pochissime dosi e si è ritenuto che la lieve entità non può essere esclusa per la sola ragione che si tratti di condotta non episodica, ma inserita in attività criminale organizzata o professioanale, desumendo ciò proprio dal comma 6 dell'art. 74 d.P.R. che prevede un'attenuante per l'ipotesi di associazione finalizzata alla commissione di fatti di detenzione e cessione di lieve entità, cioè riferiti al c.d. piccolo spaccio, ancorché organizzato (cfr., Sez. 6, n. 41090 del 18/07/2013, Airano, Rv. 256609; Sez. 6, n. 21612 del 29/4/2014, Villari, rv. 259233). Deve, pertanto, ammettersi che il piccolo spaccio può essere anche "organizzato" e gestito con modalità professionali, spettando al giudice l'apprezzamento in fatto del livello di offensività della condotta complessiva. In questo modo, la giurisprudenza individua una nozione realistica di piccolo spaccio cui si riferisce il comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. 309/1990, destinando questa norma incriminatrice a colpire quelle attività di carattere abituale e anche professionale realizzate da figure secondarie nella catena della commercializzazione della droga spesso tossicodipendenti - consumatori abituali -, facendo riferimento anche alla redditività dell'attività di spaccio (Sez. 6, n. 41090 del 2013, cit.), così riconoscendo che la vendita al dettaglio di piccole quantità può giustificare sia la reiterazione delle condotte vietate, sia l'esigenza di un minimo di organizzazione.

1.4. Peraltro, il mutamento di qualificazione giuridica dell'ipotesi lieve, da mera circostanza attenuante a fattispecie autonoma di reato, risponde alla logica di tenere ben distinte due realtà criminologicamente eterogenee, quelle del grande traffico e del piccolo spaccio, impedendo anche che il bilanciamento delle circostanze possa azzerare tale ontologica diversità.

2. Nel caso in esame, la condotta dei tre imputati, per quanto "organizzata", rientra nell'ambito del piccolo spaccio come sopra individuato. Nessun elemento evidenzia un inserimento degli imputati nelle attività del crimine organizzato - uno di loro risulta essere anche tossicodipendente e le stesse sentenze di merito hanno riconosciuto la piena autonomia con cui veniva gestito lo spaccio, un'attività "fatta in casa", sebbene con strumenti funzionali a tentare di ridurre il rischio di essere scoperti;
tuttavia, l'aver utilizzato tali strumenti non fa venir meno il carattere di piccolo spaccio, carattere che viene desunto dalla vendita al dettaglio di piccoli quantitativi di cocaina, come dimostrato dal sequestro operato. Una volta riconosciuto che il piccolo spaccio può avere una dimensione professionale e organizzata, la valutazione che il giudice è chiamato a fare 5 circa la sussistenza del fatto di lieve entità deve abbracciare la condotta dell'agente nella sua globalità, senza operare alcuna scissione dei parametri cui si riferisce il comma 5 dell'art. 73 cit. e, soprattutto, utilizzando il parametro quantitativo non in modo assoluto, ma misurandolo sulle caratteristiche dell'attività di spaccio oggetto di accertamento. Ne consegue che il fatto di lieve entità se può avere anche carattere organizzato può essere riconosciuto anche in presenza di quantità non minimali, proprio perché costituenti la necessaria provvista allo svolgimento del piccolo spaccio. Peraltro, come si è detto, nella specie il quantitativo è risultato davvero modesto.

3. Per questa ragione, il fatto contestato agli imputati deve essere riqualificato nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania per la rideterminazione della pena. Gli ulteriori motivi attinenti alla pena sono da ritenere allo stato assorbiti. I motivi con cui, nel ricorso OP, si chiede il riconoscimento dell'art. 114 cod. pen. sono del tutto generici e, quindi inammissibili.

4. Ai sensi dell'art. 624 cod. proc. pen. deve dichiararsi l'irrevocabilità della sentenza in ordine alla colpevolezza dei ricorrenti.

P. Q. M.

Qualificata ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 la condotta criminosa ascritta ai ricorrenti, annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Catania. Dichiara inammissibili nel resto i ricorsi. Dichiara irrevocabile ex art. 624 cod. proc. pen. il giudizio di colpevolezza dei ricorrenti. Così deciso il 9 febbraio 2017 A Il Consigliere estensore Il Presidente Giorgio Fidelbo Giacomo Paoloni DEPOSITATO IN CANCELLERIA - 7 GIU 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Biera Esposito