Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 20/04/2011
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - rel. Consigliere - N. 627
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 9721/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RD FA, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza 29 dicembre 2010 il Tribunale del Riesame di Milano, la quale ha rigettato il ricorso promosso dal RD, confermando la misura personale della custodia cautelare in carcere, adottata dal G.I.P. presso il Tribunale di Milano, il 14 dicembre 2010, per il reato di cui all'art. 81 cpv e art. 110 c.p., art. 112 c.p., n. 2, D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6 e art. 80,
comma 2.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Luigi Lanza. Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. D'ANGELO Giovanni che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
FA RD ricorre, a mezzo del suo difensore, deducendo vizi e violazioni nella motivazione nella decisione impugnata, nei termini critici che verranno ora riassunti e valutati, avverso l'ordinanza 29 dicembre 2010 il Tribunale del Riesame di Milano, la quale ha rigettato il ricorso, confermando la misura personale della custodia cautelare in carcere, adottata dal G.I.P. presso il Tribunale di Milano, il 14 dicembre 2010, per il reato di cui all'art. 81 cpv, art. 110 c.p., art. 112 c.p., n. 2, D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6 e art. 80, comma 2.
1.) la vicenda processuale. La vicenda de qua ha avuto la seguente scansione di sintesi:
a) il procedimento trae origine dal fatto che in data 14 aprile 2010 il giovane LE AN fu colpito da malore e ricoverato presso il Centro Antiveleni di Napoli, in tempo, in tempo antecedente alla emanazione del decreto 16 giugno 2010 (entrato in vigore in data 10 luglio 2010), che ha inserito all'interno delle sostanze stupefacenti, fra l'altro, il cannabinoide sintetico JWH-018;
b) il giovane si era sentito male dopo aver fumato un prodotto acquistato presso un esercizio commerciale cittadino, il quale era un deodorante per ambienti, denominato "Spice Arctic Synergy", contenente un cannabinoide sintetico, denominato JWH-018;
c) le indagini rivelavano che il fornitore era la "Tessier-Ashpool S.r.l." il cui rappresentante legale ed amministratore unico era il RD FA;

d) il 6 agosto 2010, disposta perquisizione dei locali della detta società, venivano rinvenute e sequestrate, occultate sotto un pavimento "galleggiante" ed in un'area soprastante uno dei bagni, all'interno di un locale laboratorio e nella cella frigorifero (nei giorni successivi) ingenti quantitativi di prodotti, tra i quali profumatori per ambiente denominati "Spice" e "AI", contenenti la sostanza stupefacente JWH-018, inserita nella Tabella I del D.P.R. n.309 del 1990;
e) le sostanze sequestrate, analizzate dal laboratorio chimico delle Agenzie delle Dogane di Napoli, davano atto della presenza in esse di prodotti neutri, ed altri contenenti principi attivi vietati;

f) il 14 dicembre 2010 il G.I.P. di Milano emetteva ordinanza di custodia cautelare in carcere per il ricorrente per i reati di cui di cui all'art. 81 cpv, art. 110 c.p., art. 112 c.p., n. 2, D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6 e art. 80, comma 2;
g) dalla contemporanea attivazione di intercettazioni telefoniche, emergeva la commercializzazione su scala nazionale ed internazionale di sostanze psicotrope, dissimulate in prodotti apparentemente innocui, ma in realtà pubblicizzati, in un collaudato circuito di consumatori "fidelizzati", nonché di aziende dedite alla vendita finale dei prodotti, quali "droghe sintetiche", in grado di produrre effetti stupefacenti.
h) con ordinanza 29 dicembre 2010 il Tribunale di Milano ha rigettato il riesame promosso dal RD, confermando la misura personale della custodia cautelare in carcere adottata dal G.I.P. il 14 dicembre 2010.
1.1) le argomentazioni a sostegno della misura cautelare. Il Tribunale territoriale, proposta nella sua ordinanza una analitica descrizione dei fatti nei termini dianzi indicati (punto sub 1:
lettere da -a) a -g), ha ritenuto che dal tenore delle conversazioni captate sia emerso che gli indagati, tramite l'attività della Tessier s.r.l.,:
a) abbiano attuato un'operazione definita dal Pubblico Ministero di "dissimulazione cammuffatoria" delle sostanze psicotrope, consistente nell'inserire principi attivi già identificati ed indicati nelle tabelle di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, nell'ambito di un "prodotto esca", apparentemente "lecito" e conforme ad un astratto modello commerciale (per esempio, un deodorante per ambienti);
b) abbiano accompagnato tale condotta di rilevanza penale (fabbricazione e commercializzazione di sostanze psicotrope, già inserite nelle tabelle ministeriali), ad una azione di ricerca, predisposizione, raffinazione ed utilizzazione di "principi attivi" psicotropi non ancora introdotti in tabella, e quindi impiegati in via anticipatoria rispetto alla indicazione sanzionatoria tabellare. Tale modus operandi, evidenziato dal G.I.P., e che si inserisce nello stacco temporale tra la scoperta della nuova sostanza psicotropa e la sua introduzione nelle tabelle ministeriali, determinato dalle ordinarie procedure di ricerca, prodromiche all'inserimento tabellare, presuppone - a giudizio del Tribunale del riesame - contatti criminali ad altissimo livello, sia per la individuazione delle nuove sostanze psicotrope da immettere nel "mercato parallelo delle droghe lecite", sia per la loro "lavorazione, raffinazione, sperimentazione, predisposizione e commercializzazione". Tutto ciò, infatti, per l'ordinanza impugnata, prevede necessariamente contatti non episodici, ma organici e strutturali, con fornitori e chimici di "nuove" sostanze droganti, nonché la disponibilità di un ampia logistica strumentale: mezzi di trasporto e contesti ambientali riservati in cui potere procedere alla lavorazione e raffinazione delle nuove sostanze psicotrope, tecnici capaci di effettuare la lavorazione dei principi attivi e la loro dissimulazione in prodotti formalmente leciti, un collaudato circuito di acquirenti commerciali (la rete di negozi), una clientela "fidelizzata", a ciò predisposta tramite pubblicità "occulta" via internet o "passaparola" in determinati contesti specificamente interessati all'uso delle droghe.
Da ciò il rigetto della domanda di riesame.
A fronte di tali argomentazioni il difensore ha osservato: che il prodotto interessato al malore del giovane napoletano era stato commercializzato prima del 10.7.2010, quando ancora lecito;
che comunque il prodotto AI non contiene JHW 018, e che l'analista della sostanza sequestrata a Napoli è incorso in errore;
che quanto sequestrato il 6.8.20 10 era stato accantonato a seguito di intervento dei NAS del 22.4.20 10, allorquando, in osservanza di ordinanza del ministero della salute del 6 aprile 2010, era stata anticipato il divieto di commercializzazione di prodotti contenenti JWH-018; che molti reperti sono risultati non contenere sostanze stupefacenti, e pertanto se ne è chiesta la restituzione. Il ricorso è stato rigettato con il provvedimento oggi impugnato. Il Tribunale richiamata integralmente l'ordinanza del G.I.P. e ribadito il rapporto di reciproca complementarietà esistente tra il provvedimento coercitivo emesso dal G.I.P. e quello emesso dal Tribunale in sede di ricorso ex art. 309 c.p.p., ha motivato la decisione di rigetto, rilevando:
1) che non sono in questa sede in discussione le condotte poste in essere prima del 10 luglio 2010, e segnatamente la fornitura al negozio "Legalized" di Napoli dal quale LE AN ha acquistato il prodotto, perché fatti precedenti l'inserimento in tabella della sostanza JHW 018; conseguentemente è stato ritenuto irrilevante il dedotto eventuale errore del chimico nell'analisi del prodotto in allora analizzato;
e il dato è stato riferito solo perché da esso scaturisce l'indagine, essendo comunque pacifico che la contestazione sia relativa a fatti successivi al 10 luglio 2010;
2) che gli esiti delle analisi consentono di affermare che in numerosi campioni sono state rinvenute sostanze vietate: il JHW 018, ma anche JWH-073 e metanfetamine;
da ultimo, si veda ancora relazione della Agenzia delle Dogane di Milano datata 19.11.2010, prodotta dal Pubblico Ministero con l'integrazione alla richiesta di misura cautelare depositata in data 2.12.2010 (pagg. 935 e ss. fald. 3), dante atto del rinvenimento di JWH-073 nei campioni n. 61, 61, 64, 300, 302, oltre che, nel reperto 4 Salvia divinorum di Salvinorina A, principio attivo contenuto anch'esso in tabella I;

3) che non risulta affatto che i N.A.S., nel mese di aprile, abbiano imposto all'indagato di custodire sotto il pavimento i prodotti aventi come base il JWH-018: la prospettazione difensiva trova evidente smentita nelle conversazioni, oggetto di intercettazione, avvenute tra il AR ed i suoi collaboratori, AG e LO AT AN, sia in concomitanza che nei giorni successivi alla perquisizione del 6 agosto 2011;
4) che il quantitativo complessivo di sostanze psicotrope commercializzate dai correi, seppur non esattamente quantificabile, deve certamente ritenersi ingente, attesa la natura "imprenditoriale" dell'attività illecita svolta, l'asservimento strumentale di un'intera azienda (ivi compreso il personale dipendente), la rete commerciale connessa, la quantità dei principi attivi freneticamente ricercati ed acquistati per potere predisporre i prodotti droganti;

5) che ricorrono le esigenze cautelari previste dall'art. 274 c.p.p., lett. b) e c), esistendo il pericolo concreto che RD commetta delitti della stessa specie di quello per cui si procede, come si desume dalle specifiche modalità e circostanze del fatto, e in particolare dalla continua ricerca di sostanze ad affetto stupefacente o psicotropo da introdurre sul mercato e tenuto altresì conto, da un lato, che il traffico illecito costituisce una considerevole fonte di guadagno, e, dall'altro, che l'elevatissimo rischio di reiterazione è nello specifico rappresentato dalle stesse parole del RD, oggetto di intercettazione telefonica, dalle quali risulta come, nonostante l'attività di indagine in corso e i contraccolpi subiti a seguito delle perquisizioni e dei plurimi sequestri, non abbia nessuna intenzione di desistere e, anzi, si accinga a trovare nuovi sbocchi commerciali.
In proposito, il Tribunale del riesame evidenzia ancora che non può trascurarsi come dalle indagini sia emerso che l'attività criminosa sia attuata, non soltanto tramite le strutture della Tessier Ashpool Sri, ma anche mediante ulteriori società, presentanti analoga compagine sociale: si cita in proposito sia la DT s.r.l. (nella sede della quale è stato trovato un laboratorio ed un deposito di prodotti chimici e strumentazioni che nulla ha a che vedere con il suo oggetto sociale) che la Alkemico, alla quale il RD teme che i controlli vengano estesi.
Sul pericolo di fuga, il Tribunale sottolinea il fatto che nel corso delle indagini è risultato che RD trascorra lunghi periodi all'estero, e in particolare in Romania, paese nel quale può avvalersi di ampi supporti logistici (dalle intercettazioni emerge come riesca a farsi spedire la merce che gli serve per le lavorazioni sempre ad indirizzi diversi), e ove egli sta pianificando di ampliare la propria attività, costituendo altresì nuove società. Per l'ordinanza impugnata tali esigenze cautelari possono essere adeguatamente soddisfatte solo con la custodia cautelare in carcere e non con diverse e meno afflittive misure.
Non praticabile risulta infine la misura degli arresti domiciliari, in quanto essa, quand'anche la sua esecuzione fosse sottoposta ad assidui controlli di polizia giudiziaria, non appare idonea ad assicurare le indicate esigenze di cautela e, in particolare, a garantire che NE prosegua nella sua condotta illecita anche per non disperdere i contatti consolidati.
2.) i motivi di impugnazione e le ragioni della decisione della Corte.
L difesa del RD ha concluso chiedendo in accoglimento dei motivi proposti la revoca della misura della custodia cautelare in carcere, ed in subordine la sua sostituzione con altra intermedia. Con un primo motivo di impugnazione è stata dedotta inosservanza ed erronea applicazione della legge, nonché vizio di motivazione in relazione all'art. 273 c.p.p., comma 1 e art. 275 c.p.p., D.P.R. n.309 del 1990, art. 73 e art. 80, comma 2, in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e).
In particolare si rileva:
a) l'illegittimità del sequestro del prodotto AI, avvenuto il 28 giugno 2010 in tempo antecedente l'entrata in vigore del decreto del Ministero della salute pubblicato il 25 giugno 2010 e quindi efficace dal 10 luglio 2010; b) l'errore scientifico nella individuazione del principio attivo del prodotto AI che non risulta essere quello del "JWH-018"; c) l'omessa considerazione dell'episodio avvenuto il 22 aprile 2010, rilevante agli effetti della valutazione della quantità, ingente o meno, a sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art.80, comma 2; d) l'errore di ritenere che nelle sostanze sequestrate il 6 agosto 2010 vi siano prodotti contenenti il principio attivo "JWH-018", posto che di esso non vi è menzione ne' nel verbale di sequestro, ne' in atti successivi;
e) l'omessa verifica sull'ultimo quantitativo di "JWH-018", trattandosi di acquisti da produttori esteri antecedenti al 10 luglio 2010; f) l'assenza di riscontri alla sostenuta attività di raffinazione.
Tanto affermato, e prima di valutare i termini dell'impugnazione occorre premettere che, in materia di misure cautelari personali, sia la scelta che la valutazione delle fonti di prova rientrano tra i compiti istituzionali del giudice di merito e sfuggono al controllo del giudice di legittimità se adeguatamente motivate e immuni da errori logico-giuridici. A tali scelte e valutazioni non può infatti opporsi, se correttamente motivate, un diverso criterio o una diversa interpretazione, anche se dotati di pari dignità (Cass. Penale sez. 6^, 3000/1992, Rv. 192231 Sciortino). In secondo luogo,il ricorso per cassazione, che deduca - come nella specie - insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ed assenza delle esigenze cautelari è ammissibile soltanto se denuncia la violazione di specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento, secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero che si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (Cass. pen. sez. 5^, 46124/2008, Rv. 241997, Magliaro).
Diversamente opinando, si verrebbe ad anticipare in modo improprio alla fase cautelare una decisione sulla questione di merito in un contesto in cui lo sviluppo delle indagini in corso non consente ancora una focalizzazione della imputazione e le determinazioni del pubblico ministero circa l'esercizio dell'azione penale (Cass., sez. un. 27 marzo 1992, Midolini, Cass. Penale sez. 6^, 48781/2003, Girelli e Pellegrini).
In definitiva: stabilire se il fatto sussiste, se l'imputato lo ha commesso, se ricorre l'elemento soggettivo del reato, se esistono eventuali cause di non punibilità, è materia del giudice del dibattimento, davanti al quale le parti possono chiedere l'ammissione delle prove a carico e a discarico nell'ambito delineato dall'art.187 c.p.p.; nei procedimenti che transitano per l'udienza preliminare, il contraddittorio si esercita già prima del dibattimento sui materiali investigativi che si sono cristallizzati a seguito della chiusura delle indagini (art. 421 c.p.p., comma 3), e sugli ulteriori dati derivanti dalla eventuale attività di integrazione probatoria (artt. 421bis e 422 c.p.p.). Com'è noto gli indizi necessari nella fase delle indagini preliminari per la emissione di provvedimenti cautelari, ancorché gravi, non possono essere equiparati a quelli esigibili per una sentenza di condanna, ne' essere dotati di certezza, considerato che per essi è sufficiente la "consistente probabilità" che alla persona incolpata sia attribuibile in termini di causalità efficiente un evento penalmente sanzionato e configurato, e della cui realtà sussista pari probabilità (Cass. pen. sez. 1^, 466/1993 Rv. 193311 Lipari).
Per concludere il sindacato di legittimità sulla motivazione del provvedimento cautelare personale è circoscritto alla verifica che il testo dell'atto impugnato risponda a due requisiti: l'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato;

l'assenza di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine del provvedimento (Cass. pen. sez. 3, 40873/2010 Rv. 248698). Su tali precise premesse va ora proceduto alla disamina dei motivi di impugnazione, subito evidenziando che il Tribunale del riesame, contrariamente all'assunto del difensore, ha in modo esplicito affermato di non voler considerare (pag. 5 centro pagina) le condotte poste in essere prima del 10 luglio 2010, con ciò comprendendo di necessità il sequestro del prodotto AI se ed in quanto contenente il principio attivo "JWH-018".
Quanto alle altre censure sulle pretese erronee ricostruzioni dei fatti, nonché sulle altrettanto erronee valutazioni ed interpretazioni che sarebbero state date dai giudici cautelari sulla entità della illecita detenzione e sulla ulteriore attività di ricerca e raffinazione dei prodotti, si tratta di tematiche che, per come proposte (ed in relazione ai dati processuali disponibili, più che idonei ad integrare la chiesta gravità degli indizi), se valutate, comporterebbero inammissibili anticipazioni di decisioni su questioni di merito.
Così individuato e contenuto il compito del giudice della legittimità alla verifica della sussistenza e logicità della motivazione, la cui carenza o manifesto vizio risultino peraltro dal testo del provvedimento impugnato, va pertanto concluso che nella specie tali vizi non ricorrono, dato che gli indizi - tra loro assemblati - rivelano un consistente "fumus" di colpevolezza, pur in presenza di possibili spiegazioni alternative dei fatti che ben potranno essere verificate in prosieguo.
Il motivo va quindi rigettato.
Con un secondo motivo si lamenta vizio di motivazione nonché falsa applicazione di legge in relazione alle asserite esigenze cautelari dell'art. 274 c.p.p., lett. c), D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e art. 80, comma 2, in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e)).
Il ricorso contesta il rischio di reiterazione, ribadendo che l'indagato non ha mai importato il principio attivo "JWH-018" successivamente all'entrata in vigore del D.M. 16 giugno 2010 e lamentando che le diverse considerazioni sono frutto di interpretazioni congetturali e supposizioni prive di reale riscontro. Con un terzo motivo si prospetta vizio di violazione di legge per totale carenza ed apparenza della motivazione addotta, nonché falsa applicazione di norma relativamente alla mancata adozione di una misura cautelare meno gravosa dell'art. 274 c.p.p., lett. b) e c), artt. 284 e 285 c.p.p., in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e).
Tali due ultimi motivi sono privi di fondamento.
Invero, richiamati i limiti dianzi indicati sulle valutazioni del giudice di legittimità, va rammentato che l'esigenza di cui all'art.274 c.p.p., comma 1, lett. e), può essere desunta anche da uno solo dei due parametri di valutazione previsti dalla suindicata disposizione normativa e, cioè, dalla specifica e concreta gravità del fatto ovvero dai precedenti penali e comportamentali del soggetto, dovendosi soltanto escludere che il giudice possa assumere come sintomo di pericolosità il "tipo" di reato contestato (ex plurimis: Cass. pen., Sez. 3, 09/07/2001, n. 34444). Inoltre in tema di scelta e adeguatezza delle misure cautelari, ai fini della motivazione del provvedimento di custodia in carcere non è necessaria un'analitica dimostrazione delle ragioni che rendono inadeguata ogni altra misura, ma è sufficiente che il giudice indichi, con argomenti logico-giuridici tratti dalla natura e dalle modalità di commissione dei reati, nonché dalla personalità dell'indagato, gli elementi specifici che, nella singola fattispecie, fanno ragionevolmente ritenere la custodia in carcere come la misura più adeguata ad impedire la prosecuzione dell'attività criminosa, rimanendo in tal modo superata e assorbita l'ulteriore dimostrazione dell'inidoneità delle subordinate misure cautelari (Cass. pen., Sez. 1, 26/09/2003, n. 45011). Orbene, nel caso di specie, la prognosi di reiterazione del reato risulta fondata sulla concretezza dei fatti rilevati e non su criteri generici e/o automatici, avendo il Tribunale segnalato non solo le "particolari modalità organizzate e le interrelazioni societarie" che hanno capo e centralità nella figura dell'indagato, ma anche il pericolo concreto di fuga, ampiamente argomentato, nonché l'inaffidabilità di misure attenuate, non potendo quest'ultime assicurare l'esclusione della reiterazione della condotta illecita "anche per non disperdere i contatti consolidati".
Per concludere, sotto tutti i profili rilevanti agli effetti dell'art. 274 c.p.p., lett. c) e art. 275 c.p.p., l'impugnata ordinanza trova fondamento in un logico apparato argomentativo e si sottrae alla censura del ricorso, volta a contestare le esigenze cautelari e l'adeguatezza della custodia in carcere, che va quindi ribadita.
Il ricorso pertanto risulta infondato, valutata la conformità del provvedimento alle norme stabilite, nonché apprezzata la tenuta logica e coerenza strutturale della giustificazione che è stata formulata. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art.94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 20 aprile 2011.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2011