Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 27/02/2009
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 505
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MATERA Lina - Consigliere - N. 755/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR NC UI GE, n. ad Argueda (Spagna) il 4 gennaio 1952;
avverso l'ordinanza del 10 dicembre 2008 della Corte d'appello di Milano;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. COLLA Giorgio;

udito il Procuratore Generale nella persona del Sostituto Dott. DELEHAYE Enrico, che ha concluso per l'annullamento del provvedimento impugnato in accoglimento del primo motivo di ricorso;

uditi i difensori avvocati La Forgia Michele e De Castiglione Enrico Maria.
FATTO E DIRITTO
Con l'ordinanza in epigrafe, la Corte d'appello di Milano ha rigettato l'istanza di revoca della misura cautelare in carcere a fini di estradizione formulata da AR NC UI GE arrestato il 1 dicembre 2008 ai sensi dell'art. 716 c.p.p. (arresto convalidato in data 2 dicembre 2008, seguito dalla applicazione dell'anzidetta misura) in quanto colpito da mandato di arresto emesso il 19 novembre 2007 dalla Procura generale della Confederazione elvetica per associazione per delinquere finalizzata al riciclaggio. Osservava la Corte d'appello di Milano che il Ministro della giustizia in data 5 dicembre 2008, ex art. 716 c.p.p., aveva richiesto il mantenimento della custodia cautelare in carcere. Osservava, altresì, che il AR era stato rimesso in libertà (il 1 dicembre 2008) a seguito di revoca della ordinanza di custodia cautelare in carcere disposta dal G.i.p. del Tribunale di Bari (perché indagato per i reati di cui all'art. 61 c.p., n. 6, art. 112 c.p., nn. 2 e 4, art. 416 bis c.p., commi 1, 2, 3, 4 e 5,
nonché dell'art. 81 cpv. c.p., art. 110 c.p., D.P.R. n. 43 del 1975, art. 282, lett. d, art. 295 cpv., lett. d, e art. 296), dopo che si era costituito nel carcere di Milano il 24 ottobre 2008 in forza di quest'ultimo titolo (di fatto il AR non era stato liberato perché era stata iniziata subito la procedura di arresto provvisorio ex art. 716 c.p.p. per effetto della richiesta dello Stato elvetico). Sottolineavano i giudici di appello che pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, il AR non era detenuto per effetto del MAE (processuale) emesso a seguito di procedura attiva di consegna del medesimo AR dal Tribunale del riesame di Bari il 21 aprile 2008 nei confronti dello Stato spagnolo, consegna deliberata da quest'ultimo il 24 ottobre 2008: tale ultimo provvedimento era stato emesso perché lo Stato italiano procedesse nei confronti del AR per i reati i commessi in Italia. Riteneva, infine, la Corte d'appello che non fosse applicabile nella specie il principio di specialità previsto dall'art. 14 della Convenzione Europea di estradizione, e che quindi la custodia cautelare in carcere dovesse essere mantenuta.
Avverso la predetta ordinanza propone ricorso per cassazione l'estradando il quale deduce i seguenti motivi.
1) Violazione di legge per inosservanza di norme processuali (art.127 c.p.p., art. 178 c.p.p., comma 1, lett. "c", e art. 718 c.p.p.).
La Corte d'appello aveva provveduto sulla istanza di liberazione de plano, mentre avrebbe dovuto decidere a seguito di fissazione della udienza camerale, come previsto dall'art. 718 c.p.p., comma 1. 2) Inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 10 Cost., commi 1 e 2, e art. 11 Cost.; art. 125 c.p.p., art. 699 c.p.p., comma 1, e art. 714 c.p.p., comma 3; L. N. 69 del 2005, artt. 25, 26 e 32. Osserva che la Corte d'appello di Milano non aveva preso in alcuna considerazione le argomentazioni formulate con gli atti difensivi, secondo le quali non si sarebbe mai potuta emettere misura cautelare, a seguito di richiesta di estradizione dalla Svizzera, perché non si sarebbe mai potuta concedere l'estradizione, non sussistendone le condizioni, ai sensi dell'art. 714 c.p.p., comma 3. Infatti, a seguito della richiesta di consegna all'Italia per effetto del MAE emesso dalla autorità giudiziaria barese, l'Audiencia National di Madrid, con provvedimento del 6 ottobre 2008, aveva disposto la consegna in favore dell'Italia per i reati contestati da detta autorità giudiziaria. Quando il AR si era costituito in carcere in Italia, aveva contezza della consegna disposta dalla Spagna in favore dell'Italia. Era errata quindi l'affermazione della Corte d'appello di Milano secondo cui il AR non era mai stato detenuto in virtù del MAE emesso dal Tribunale di Bari, perché quando si era costituito in carcere era già stata deliberata la consegna da parte della autorità giudiziaria spagnola in favore dell'Italia, anche se materialmente non era stata fatta alcuna procedura esecutiva di consegna. Quest'ultima evenienza era, secondo la difesa, del tutto irrilevante ai fini della conclusione della procedura di deliberazione della consegna, perché essa si era già perfezionata con la comunicazione di accoglimento della domanda di consegna dello Stato richiesto allo Stato richiedente (cita Cass. sez. 1^, 17 settembre 2003, n. 35695, in tema di estradizione). Non solo, ma che la procedura prevista dalla normativa sul mandato d'arresto Europeo si perfezioni con la deliberazione dell'autorità giudiziaria si ricavava anche dalla L. n. 69 del 2005, art. 23, comma 1. D'altra parte il AR aveva manifestato alla autorità giudiziaria spagnola, in occasione della udienza, la sua volontà di non accettare la consegna e di non rinunciare al principio di specialità. Principio, quest'ultimo, sancito dall'art. 28, comma 4, della Decisione quadro, secondo cui la persona che è stata consegnata allo Stato richiedente non può essere estradata verso uno Stato terzo senza il consenso dello Stato che ha provveduto alla consegna. Il principio è ribadito dal legislatore spagnolo dalla L. n. 3 del 2003, art. 28, par. 2, nonché dalla L. n. 69 del 1950, art.25. D'altronde, non ricorreva nella specie alcuna delle deroghe al principio di specialità sancite dalla Decisione quadro sancite dalla L. n. 69 del 2005, art. 32, ripetute in modo pedissequo dalla L. n.69 del 2005, art. 32, sulla procedura attiva di consegna, norma che richiama le disposizioni del principio di specialità relative alla procedura passiva, con particolare riferimento alla deroga prevista dalla lett. a), la quale prevede che il principio di specialità non è applicabile nel caso in cui la persona consegnata non abbia lasciato il territorio dello Stato richiedente entro quarantacinque giorni dalla liberazione definitiva, ovvero, avendolo lasciato, vi abbia fatto ritorno. Ciò, in quanto, secondo la difesa, la Svizzera sarebbe estranea alla legislazione sul MAE. Rileva infine che, essendo il processo pendente davanti alla autorità giudiziaria di Bari (Tribunale di Bari, sez. 2^ con udienza fissata il 27 gennaio 2009) la consegna alla Svizzera dovrebbe essere sospesa con conseguenze inevitabili sulla misura cautelare in atto (cita Cass. s.u. 28 novembre 2006 n. 41540). Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Il provvedimento impugnato va anzitutto annullato in accoglimento del primo motivo di ricorso. Le Sezioni unite di questa Corte (Sentenza n. 26156 del 28 maggio 2003 - dep. 18 giugno, 2003, Rv. 224612), con decisione pienamente condivisa dal Collegio giudicante, hanno definitivamente risolto il contrasto di giurisprudenza creatosi tra sezioni semplici sulla possibilità di provvedere de plano sulla richiesta di revoca della misura cautelare applicata in sede di procedimento di estradizione ai sensi dell'art. 718 c.p., negando la legittimità di un tale provvedimento e affermando la necessità della fissazione della udienza in camera di consiglio, in considerazione del richiamo da parte di detta norma a tale tipo di procedimento.
Deve, peraltro, riconoscersi la fondatezza anche del secondo motivo, contenendo l'ordinanza della Corte d'appello di Milano una motivazione apparente in punto di rigetto della richiesta di revoca della misura cautelare applicata in base al mandato di arresto emesso dalla Svizzera, non essendo stata data risposta esauriente ai motivi e alle argomentazioni del ricorrente che ha depositato ampia documentazione. Ciò, in ordine alle questioni sollevate dal AR concernenti sia l'esistenza ed efficacia del MAE per cui la Spagna ha deliberato la consegna in favore dell'Italia, sia la possibilità di disporre la misura cautelare in favore della Svizzera in presenza del provvedimento anzidetto, sia i temi inerenti al principio di specialità di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 32. L'annullamento va pertanto pronunciato con rinvio alla Corte d'appello che, previa fissazione della udienza ex art. 127 c.p.p., in contraddittorio delle parti, dovrà:
- accertare i fatti, se del caso acquisendo informazioni, e, in particolare, ottenere la conferma dell'avvenuta deliberazione del provvedimento di consegna all'Italia adottato dalla Spagna a seguito del MAE processuale emesso dalla autorità giudiziaria di Bari;

- risolvere, quindi, il problema della validità ed efficacia di detto provvedimento, prendendo posizione sul tema della completezza della procedura svolta in Spagna anche in mancanza della fase di esecuzione e della materiale consegna (essendosi l'estradando direttamente costituito in carcere in Italia), confrontandosi con la sentenza della sez. 1^ di questa Corte in materia di estradizione (Sentenza n. 35695 del giorno 8 aprile 2004 - dep. 17 settembre 2003, Rv. 226111), citata dal ricorrente, vagliando la possibilità di estendere al mandato di arresto Europeo il principio sancito nella richiamata decisione, secondo cui la procedura estradizionale si perfeziona con l'assenso dello Stato richiesto;
in caso positivo dovrà:
- affrontare il tema della possibilità di disporre la convalida dell'arresto e di applicare (e mantenere) la misura cautelare in accoglimento delle richieste dello Stato elvetico in presenza del provvedimento dalla autorità giudiziaria spagnola che ha deliberato la consegna per reati anteriormente commessi rispetto a quelli consumati in Svizzera, tenuto conto:
a) del principio di specialità sancito dalla L. n. 69 del 2005, art.32 (che richiama l'art. 26) - verificando anche se l'estradando abbia o meno rinunciato alla applicazione di detto principio, e se, nel caso, sussista o meno una delle ipotesi di deroga alla sua applicazione previsti dal citato art. 26 -;
b) della mancanza, allo stato, dell'assenso della autorità spagnola alla (ri)estradizione per la Svizzera;

c) della pendenza del procedimento penale in Italia (Tribunale di Bari) per il quale, in caso di condanna, dovrà essere sospesa la consegna alla Svizzera sino a soddisfatta giustizia italiana.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d'appello per nuova deliberazione.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 13 marzo 2009