Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BA RO in proprio e quale successore a titolo particolare di BA DO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE BRUNO BUOZZI 99, presso l'avvocato PUNZI CARMINE, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IO IA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. CESI 72, presso l'avvocato GUZZI RODOLFO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
BA LA, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA MAZZINI 27, presso l'avvocato NICOLAIS LUCIO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
BA DO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 26/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 12/01/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/2000 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato D'Alessio, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, LI, l'Avvocato Levato, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito per il resistente, RA, l'Avvocato Nicolais, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del primo e secondo motivo;

l'accoglimento del terzo motivo del ricorso.
Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 31 luglio, il 1^ agosto e il 1^ settembre 1981 il signor LU LI dichiarò che:
era stato socio con la zia DE LI RA in una società di fatto al 50%, avente ad oggetto la compravendita di articoli ortopedici, sanitari e affini in Roma alla via Tomacelli;

DE LI RA era morta il 7 febbraio 1981, lasciando eredi i figli RO, AL e UR;

egli (che il 31 marzo 1981 aveva chiesto al Comune di Roma la voltura delle licenza amministrativa) non intendeva mantenere in vita la società ricostituendo la pluralità dei soci, ne' desiderava proseguire la società stessa con gli credi, ma voleva continuare l'attività commerciale quale imprenditore individuale. Su tali premesse LU LI convenne in giudizio davanti al Tribunale di Roma RO, RA, AL RA e UR RA, quali credi di DE LI RA, chiedendo che, accertato lo scioglimento della società ai sensi dell'art. 2272 n. 4 cod. civ., si determinasse la quota della socia defunta ai fini della liquidazione della stessa agli credi predetti.
Instaurato il contraddittorio, i convenuti si costituirono impugnando la domanda, della quale chiesero il rigetto, e sostenendo in via riconvenzionale (gradatamente): a) l'esistenza di una comunione ereditaria relativamente all'esercizio commerciale in questione tra gli eredi di DE l'LI RA e LU LI, comunione derivante dalle successioni di DO LI (primo fondatore della ditta) al quale erano succeduti figlio MA, dante causa dell'attore, e l'altra figlia DE, dante causa dei medesimi convenuti;
b) la loro qualità di soci al 50% nell'impresa;
c) la necessità di determinare il valore complessivo della società in questione, con particolare riferimento al valore di avviamento e al valore dei locali e con condanna di LU LI a pagare agli eredi di DE LI l'importo corrispondente alla metà del detto valore complessivo, con interessi e rivalutazione. Respinta l'istanza dei convenuti diretta ad ottenere l'adozione di due provvedimenti cautelari (sequestro conservativo e giudiziario), interrogate liberamente le parti ed acquisita la documentazione prodotta il tribunale adito, con sentenza non definitiva depositata il 19 giugno 1984, in accoglimento della domanda proposta da LU LI dichiarò sciolta ai sensi dell'art. 2272 n. 4 cod. civ. la società (definita collettiva irregolare) esistente tra l'attore e DE LI RA, nonché sussistente il diritto degli eredi di quest'ultima alla liquidazione della quota sociale, secondo la normativa di cui agli artt. 2284 e 2289 cod. civ.; respinse le domande (principali e subordinate) proposte in via riconvenzionale dal convenuti RA RO, AL e UR nei confronti di LU LI, dirette alla declaratoria di sussistenza tra le parti di una comunione ereditaria pro indiviso, alla declaratoria di continuazione della società tra LU LI e gli eredi della socia defunta, alla liquidazione dei diritti spettanti ai medesimi eredi secondo il valore totale dell'azienda commerciale;
dispose con separata ordinanza per l'ulteriore istruzione della causa, rinviando alla statuizione definitiva la pronunzia in ordine alle spese giudiziali.
Espletata una consulenza tecnica ed acquisita ulteriore documentazione il tribunale, con sentenza definitiva depositata il 26 febbraio 1991, condannò LU LI a pagare a ciascuno degli eredi di DE LI (RO RA, AL RA e UR RA) la somma di lire 87.150.000, oltre agli interessi legali dalla domanda, dichiarando compensate le spese del giudizio e ponendo a carico di tutte le parti le spese della consulenza.
Il tribunale osservò (per quanto qui rileva) che, secondo le valutazioni del c.t.u., la società alla data della messa in liquidazione aveva un patrimonio attivo netto di lire 56.401.220 ed un valore di avviamento di lire 57.600.000; che tali valutazioni andavano nel loro insieme condivise;
che a tali importi andava aggiunto quello di lire 66.000.000, equitativamente determinato come valore della licenza di commercio, da considerare in via autonoma quale elemento patrimoniale non materiale dell'azienda; che, pertanto, l'importo in denaro da attribuire ai convenuti era di lire 90.000.000, onde la quota spettante a ciascuno degli eredi di DE LI RA ammontava a lire 30.000.000, rivalutata secondo gli indici Istat a lire 87.150.000, trattandosi di debito di valore. Contro le sentenze suddette propose appello RO RA, in proprio e in qualità di avente causa a titolo particolare di AL RA, il quale chiese che, dichiarato lo scioglimento della società, ne fosse disposta la liquidazione.
LU OZ si costituì per resistere al gravame, chiedendo che l'appello, contenente una domanda nuova, fosse dichiarato inammissibile e comunque infondato. In via incidentale chiese la riduzione del valore della quota, con esclusione del valore attribuito alla licenza di esercizio perché già necessariamente compreso nel valore di avviamento. Chiese altresì che fosse esclusa la rivalutazione monetaria e che i RA fossero condannati al pagamento delle spese relative al giudizio di primo grado. Integrato il contraddittorio nei confronti di AL RA la Corte di appello di Roma, con sentenza n. 26/98 depositata il 12 gennaio 1998, decise come segue:
1. - rigettò l'appello principale proposto da RO RA;

2. - in parziale accoglimento dell'appello incidentale proposto da LU LI, ed in parziale riforma della sentenza depositata il 26 febbraio 1991, determinò in lire 57.000.610 la quota ereditaria spettante agli eredi di DE LI RA e, per l'effetto, condannò LU LI al pagamento in favore di ciascuno dei detti eredi (RO RA, AL RA e UR RA) della somma di lire 19.000.203, con gli interessi legali dal giorno della domanda formulata in sede di costituzione nel giudizio di primo grado;

3. - condannò RO RA al rimborso delle spese del giudizio relative al processo di secondo grado in favore di LU LI e dichiarò compensate le spese medesime nei rapporti tra LU LI ed AL e UR RA.
La corte territoriale osservò:
che, secondo la tesi sostenuta da RO RA, il tribunale - pronunciando lo scioglimento della società di fatto - aveva errato nel riconoscere agli eredi di DE LI RA il solo diritto alla liquidazione della quota, perché conseguenza necessaria dello scioglimento stesso sarebbe stata non tale liquidazione bensì la messa in liquidazione della società, atteso l'avvenuto esercizio del diritto potestativo di procedere allo scioglimento di questa, esercitato dal socio superstite, e trattandosi di società con due soli soci (uno dei quali era deceduto);
che, come dedotto dall'appellato, tale prospettazione integrava una domanda nuova, come tale non proponibile per la prima volta in appello, rientrando in detta categoria ogni domanda diretta ad alterare anche uno soltanto dei presupposti di quella iniziale, introducendo un petitum diverso o più ampio, oppure una diversa causa petendi, in guisa da spostare i termini della pretesa e tendere ad un risultato concreto non perseguito nel precedente grado di giudizio;

che l'avere chiesto nel processo di primo grado la valutazione economica dell'azienda e la condanna dell'LI al pagamento della parte di quota spettante a ciascuno degli eredi di DE LI RA costituiva chiara domanda di liquidazione della quota, petitum ben diverso da quello proposto in sede d'impugnazione e riguardante la messa in liquidazione dell'intera società;
che non era sostenibile l'assunto secondo cui si sarebbe trattato di una mera qualificazione giuridica diversa rispetto all'iniziale contenuto della pretesa;
che non si poteva condividere l'affermazione dell'appellante secondo cui lo scioglimento della società, disposto dal socio superstite in una società di persone con soli due soci nel termine di sei mesi dal decesso del primo, comportasse necessariamente la liquidazione dell'intera società e non della singola quota agli eredi del socio deceduto;

che la fattispecie della morte di un socio, nell'ipotesi di società personale costituita da due soli soggetti, era regolata anzitutto dagli artt. 2272 n. 4 e 2284 cod. civ., la cui comparazione era stata risolta dalla prevalente dottrina e dalla quasi totalità della giurisprudenza in termini di compatibilità delle disposizioni e non di esclusione per prevalenza dell'una sull'altra, anche in caso di morte di un socio in una società composta da due soli soci;

che, infatti, la nascita del diritto degli eredi alla liquidazione della quota e lo scioglimento della società erano conseguenze di due eventi distinti, il primo dato dalla morte del socio, il secondo dalla mancata ricostituzione della pluralità dei soci, onde le due norme avevano un ambito diverso, inerendo la prima ai rapporti esterni tra società e terzi, la seconda ai rapporti interni tra soci;

che da tale premessa era stata tratta la conseguenza secondo cui, nel caso di morte di uno dei due soci, il superstite doveva procedere in primo luogo alla liquidazione della quota spettante agli eredi (salve le eccezioni previste dallo stesso art. 2284), fermo restando lo scioglimento della società se, nel termine di cui all'art. 2272 n. 4, la pluralità dei soci non fosse ricostituita, onde la conclusione che anche nelle società con due soli soci era possibile lo scioglimento limitato ad uno soltanto di essi, senza che ciò implicasse lo scioglimento generale della società;
che, in altri termini, gli eredi avevano soltanto il diritto alla liquidazione della quota del socio loro dante causa, diritto indipendente dal fatto che la società continuasse o si sciogliesse per la mancata ricostituzione della pluralità dei soci;

che conseguenza dello scioglimento della società non era necessariamente la sua messa in liquidazione, perché al socio superstite erano consentite al riguardo più opzioni (messa in liquidazione della società o liquidazione della quota agli eredi, prosecuzione con gli eredi del socio defunto previo nuovo accordo sul rapporto societario, prosecuzione dell'impresa come imprenditore individuale), in quanto il fine perseguito dall'art. 2272 n. 4 cod. civ. era quello di tutelare l'impresa gestita dalla società,
consentendo che ne fossero conservate l'organizzazione, la potenzialità di produrre reddito e la continuità dell'attività economica (fine presente anche nella disciplina delle società composte da due soci);
che, conclusivamente, andava affermato il principio secondo cui la morte del socio, anche in una società composta da due soli soci, comporta lo scioglimento di diritto del solo vincolo sociale e, come effetto consequenziale, fa sorgere negli eredi del socio defunto il solo diritto alla liquidazione della quota, che nasce immediatamente con la morte del loro dante causa, mentre diviene esigibile dagli eredi quando sia scaduto il sesto mese a partire da tale evento, nel senso che, dovendo il relativo debito essere adempiuto entro il sesto mese, il debitore può rinviarne l'adempimento fino a tale scadenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2284 e 2289, ult. comma, cod. civile;

che, alla luce delle suddette considerazioni, l'appello del RA si rivelava infondato, dovendosi rimarcare ad abundantiam che agli eredi del socio defunto non spettava il diritto di trasformare quello alla liquidazione della quota in diritto allo scioglimento generale della società;
che la domanda di messa in liquidazione della società vede legittimati soltanto coloro che rivestono la qualità di soci, mentre gli eredi del socio defunto non acquisiscono alcuna posizione sostanziale rilevante a fini societari, bensì soltanto un diritto di credito nei confronti della società e, quindi, del socio superstite che con la morte dell'altro socio ha accresciuto la propria partecipazione nel patrimonio sociale;

che, peraltro, per la liquidazione della società, non essendo necessaria l'adozione di una procedura formale, il socio superstite ben può attendere agli incombenti collegati allo scioglimento procedendo semplicemente all'estinzione di tutti i debiti sociali verso i terzi (oltre a quelli verso l'erede del socio defunto), in modo da proseguire individualmente l'esercizio dell'affività imprenditoriale;

che, passando all'esame dell'appello incidentale proposto dall'LI, il tribunale era incorso in errore assegnando alla licenza di esercizio un valore economico diverso e distinto da quello di avviamento, già valutato in misura superiore al patrimonio attivo, dovendosi condividere quanto sostenuto dallo stesso LI, cioè che essendo la licenza un'abilitazione strumentale all'esercizio dell'impresa essa costituiva già una componente insita nella valutazione dell'avviamento commerciale dell'azienda, sicché, effettuandone una distinta valutazione, si veniva a duplicare un elemento dotato di potenzialità economica ma già considerato in altro ambito valutativo;

che, pertanto, al fini della valutazione della quota già spettante alla dante causa degli eredi RA, andavano considerati il valore del patrimonio attivo netto (lire 56.401.220) e il valore di avviamento (lire 57.600.000), pari a complessive lire 114.001.220, per un importo della quota da liquidare ammontante a lire 57.000.610, da dividere in tre parti, con una quota corrispondente per ciascuno degli eredi a lire 19.000.203;
che su tale somma decorrevano gli interessi legali dal giorno della domanda, mentre, in accoglimento dell'altra censura dell'LI, andava esclusa la rivalutazione della medesima, trattandosi di debito riguardante una somma di denaro, sia pure da determinare, e quindi qualificabile come debito di valuta, soggetto al principio nominalistico.
Contro la suddetta sentenza RO RA, in proprio e quale successore a titolo particolare di AL RA, ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi illustrati con memorie. LU LI ha resistito con controricorso, col quale ha chiesto il rigetto dell'impugnazione. Anche UR RA ha proposto controricorso, aderendo al terzo motivo del ricorso proposto da RO RA.
Questa Corte ha disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti di AL RA. Espletato tale adempimento, la causa è stata nuovamente chiamata all'udienza di discussione. Motivi della decisione
Con il primo mezzo di cassazione il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dei principi vigenti in materia di ius novorum in appello e di individuazione e qualificazione della domanda - artt. 99, 163 e 345 c.p.c. in rel. all'art. 360 n. 3 c.p.c. - Nullità
della sentenza e del procedimento - art. 360 n. 4 c.p.c. - Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia - art. 360, n. 3, 4 e 5 cod. proc. civile. La sentenza impugnata avrebbe errato nell'interpretazione ed applicazione dell'art. 345 cod. proc. civile. DO il giudice a quo la domanda formulata dal RA nel giudizio di primo grado sarebbe stata chiaramente diretta alla liquidazione della quota e ciò avrebbe configurato un petitum diverso da quello proposto in sede di gravame e riguardante la messa in liquidazione dell'intera società. Ma questo assunto sarebbe erroneo e contraddittorio. Invero, a norma dell'art. 345 cod. proc. civ., il mutamento non consentito della domanda sarebbe realizzabile soltanto qualora risulti completamente innovato l'oggetto finale della pretesa, onde la sola modifica (emendatio) della domanda iniziale sarebbe consentita quando incida sul petitum nel senso di adeguarlo - in virtù del tipo di provvedimento richiesto - in forma più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene oggetto della domanda. Nel giudizio di primo grado l'oggetto sostanziale sarebbe venuto a determinarsi sulle pretese patrimoniali ex art. 2284 cod. civ., aventi titolo nella posizione giuridica della de cuius, il cui concreto soddisfacimento sarebbe potuto mutare a seconda dell'opzione effettuata dal socio superstite (LI). Qualora quest'ultimo, nel termine di sei mesi dalla morte del socio, avesse manifestato la volontà di sciogliere o di continuare la società, ne sarebbe derivato nel primo caso la successione degli eredi nella quota della società in liquidazione e nel secondo la successione nella quota della società in attività d'impresa, mentre nel caso d'inerzia ex art. 2272 n. 4 e di mancata ricostituzione della pluralità dei soci gli eredi avrebbero avuto diritto alla liquidazione della quota al di fuori del procedimento generale di liquidazione.
In sostanza, l'art. 2284 cod. civ. contemplerebbe una triplice possibilità di opzioni rimesse al socio superstite, le quali però non si porrebbero come alternativa al sorgere del diritto degli eredi bensì alla eventuale liquidazione, essendo concesso per tale via al socio superstite di evitare una dispendiosa quanto ingiustificata liquidazione della quota distinta da quella dell'intera società. Sarebbe quindi errata la tesi della Corte distrettuale secondo la quale, anche in tal caso, nell'ipotesi di un solo socio superstite, gli eredi non potrebbero partecipare alle operazioni di liquidazione, tesi che confonderebbe la disposizione dell'art. 2284 con quella dell'art. 2272 n. 4.
In altri termini, rispetto alle ipotesi del diritto realizzato con apposita liquidazione ed a quella del diritto soddisfatto all'interno della liquidazione di tutte le attività sociali, non sussisterebbe una radicale diversità ontologica ma una diversa concreta forma di liquidazione, destinata ad incidere soltanto sulle modalità di definizione del rapporto.
In questo quadro la finalità perseguita dal RA sarebbe stata quella di vedere garantita la realizzazione della propria situazione giuridica, trasmessagli iure hereditatis, configurandosi la previa richiesta di liquidazione della società esclusivamente come mezzo strumentale per il raggiungimento del predetto fine. In tale contesto la preclusione posta dall'art. 345 cod. proc. civ. mai potrebbe riguardare i profili e le conseguenze, implicite o dipendenti, virtualmente contenute nella pretesa originaria. Richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza qualora venga meno la pluralità dei soci, il ricorrente sostiene che, per scongiurare il rischio di attribuire al socio superstite il potere d'interferire con le proprie determinazioni unilaterali nell'altrui sfera giuridica, l'art. 2284 cod. civ. andrebbe interpretato nel senso che l'erede, a seguito della decisione del socio superstite di sciogliere la società, non entri tecnicamente a far parte di questa, dovendo ritenersi che in tal caso i soci non siano più tenuti a procedere ad una separata liquidazione del valore della quota del de cuius, ma possano far valere le loro ragioni nell'ambito della liquidazione della società medesima.
Sarebbe dunque errato l'iter argomentativo della corte distrettuale circa la pretesa diversità della causa petendi o del bene sostanzialmente richiesto nelle domande formulate dall'attuale ricorrente, in quanto la domanda di liquidazione inciderebbe soltanto sulle forme di soddisfacimento del diritto vantato dagli eredi. Infatti, anche nell'ipotesi di cui all'art. 2284 cod. civ. la pretesa dell'erede rimarrebbe nella sua veste giuridica inalterata, variando esclusivamente il suo concreto soddisfacimento in base alle risultanze dell'attivo, una volta esaurita la fase di liquidazione della società, in coerenza con le richieste, effettuate in primo grado, di pagamento della parte di quota la cui concreta liquidazione potrebbe avvenire, a seconda dei casi, in via particolare o con le garanzie generali della liquidazione della società. La corte territoriale, quindi, non avrebbe rispettato i principi vigenti in materia di qualificazione giuridica della domanda, principi che avrebbero dovuto condurla a ricercare il bene sostanziale oggetto delle pretese fatte valere in giudizio e costituito dal diritto vantato dagli eredi del socio defunto. Nella fattispecie RO RA avrebbe legittimamente censurato i tempi e i modi dell'avvenuto scioglimento, ricollegando quest'ultimo fatto non al mero decorso del termine di sei mesi ma ad una serie univoca di atti e comportamenti dell'LI finalizzati all'esercizio del diritto riconosciutogli dalle tre opzioni ex art. 2284 cod civ., onde la previa richiesta di liquidazione della società andrebbe configurata come conseguenza strumentale quanto necessaria in base all'inquadramento prospettato. Con il secondo mezzo di cassazione il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dei principi vigenti per le società di persone in materia di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio, in relazione al diritto soggettivo del compartecipe superstite di optare per lo scioglimento della società entro i sei mesi dalla morte dell'altro socio - artt. 2272, 2284, 2289 in rel. all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. - Nullità della sentenza e del procedimento -
art. 360, n. 4 cod. proc. civ. - Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia - art. 360, n. 3, 4 e 5 cod. proc. civile. La corte di merito avrebbe del tutto trascurato il profilo sostanziale costituito dall'effettivo esercizio del diritto potestativo ex art. 2284 cod. civ. da parte dell'LI, omettendo ogni valutazione sui comportamenti posti in essere da quest'ultimo e dilungandosi invece in un inconferente richiamo ad una serie di precedenti giurisprudenziali relativi allo scioglimento ex art. 2272 n. 4 cod. civ., richiamo che si sarebbe risolto in una omessa pronuncia circa la sussistenza o meno, nel caso di specie, dell'attuazione dell'opzione rimessa al socio superstite ex art. 2284 cod. civile. Ciò, tra l'altro, si porrebbe in contrasto con la motivazione della sentenza definitiva del 1991, emessa tra le parti, nella quale si rilevava che "la società a suo tempo costituita tra LI LU ed LI DE in RA si è sciolta dopo la morte di un socio in quanto il socio sopravvissuto, piuttosto che liquidare agli eredi la quota del socio deceduto e ricostituire la pluralità dei soci, aveva optato per lo scioglimento della società ai sensi dell'art. 2284 c.c. e ha disposto quindi la liquidazione della società stessa ai sensi dell'art. 2289 c.c.". Il problema della morte del socio nella società semplice composta da due soci si risolverebbe con il coordinamento tra le disposizioni degli artt. 2284 e 2289 cod.civ. e quella dell'art. 2272 cod. civile. Invero, avuto riguardo alla collocazione di dette norme, sarebbe evidente che, venendo a mancare nel caso di morte la pluralità dei soci, si realizzerebbe un evento tale da determinare un concorso di norme. Si sarebbe di fronte ad una causa legale (art. 2272) e ad una causa volontaria (art. 2284) di scioglimento, tra loro concorrenti, sicché si dovrebbe ritenere che la seconda s'inserisca nel meccanismo mediante il quale opera la prima, con l'effetto di consentire al socio superstite di sciogliere la società durante il tempo in cui i due termini (fissati dagli artt. 2272 n. 4 e 2289) corrono parallelamente.
Nel caso di specie l'LI, quale socio superstite, avrebbe esercitato il proprio diritto potestativo ed avrebbe chiesto entro i sei mesi lo scioglimento della società, costringendo gli eredi a partecipare alla liquidazione di questa e non alla semplice liquidazione della quota al di fuori della procedura ordinaria generale. Inoltre l'LI (come da lui ammesso nel suo atto di citazione) avrebbe posto in essere una serie di comportamenti incompatibili con la prosecuzione della società ed anzi rivolti ad un suo anticipato scioglimento, come la richiesta di voltura a suo nome dell'autorizzazione amministrativa.
La giurisprudenza avrebbe ravvisato, in fattispecie analoghe, la volontà del socio superstite di sciogliere la società per facta concludentia nel dato obiettivo costituito dalla prosecuzione dell'attività economica mediante ditta individuale, avvalendosi dei contratti e della clientela della precedente (ma ormai sciolta) società.
Tale analisi sarebbe stata ignorata dalla corte distrettuale, che avrebbe preferito trincerarsi dietro lo schermo della domanda nuova ex art. 345 cod. proc. civ., omettendo di verificare l'avvenuto esercizio del diritto ex art. 2284 cod. civ., cui sarebbe conseguito lo scioglimento volontario della società e la necessaria partecipazione degli eredi alla liquidazione generale e non alla liquidazione particolare della quota.
I due motivi devono formare oggetto di esame congiunto, perché sia il percorso argomentativo seguito dalla sentenza impugnata sia quello adottato nel ricorso per cassazione li hanno resi strettamente connessi. Infatti la corte distrettuale, dopo aver qualificato nuova nel grado di appello la domanda di RO RA in ordine alla messa in liquidazione dell'intera società, ha poi compiutamente esaminato nel merito (per respingerla) la tesi dell'appellante secondo cui "lo scioglimento della società, disposto dal socio superstite in una società di persone con soli due soci nel termine di sei mesi dal decesso del primo, comporta necessariamente la liquidazione dell'intera società e non della singola quota agli eredi del detto socio deceduto"( pag. 8 e ss. della sentenza impugnata). In tal guisa la pronunzia della corte territoriale viene a poggiare su una duplice ratio decidendi, la prima di rito e la seconda di merito;
con la conseguenza che, se non si rivelano fondate le censure mosse ad entrambe, la sentenza in parte qua deve trovare conferma ancorché taluni rilievi al profilo di rito meritino di essere condivisi, per quanto di qui a poco si esporrà. Il ricorrente, dal canto suo, sia pure allo scopo di dimostrare l'assenza del carattere di novità nella pretesa azionata con l'atto di appello, anticipa nel primo motivo temi ed analisi a loro volta concernenti il merito delle questioni qui dibattute. Ne deriva la connessione logica sopra rimarcata, con conseguente necessità di esaminare congiuntamente i due mezzi di cassazione. Ciò posto, e premesso che il richiamo all'art. 345 cod. proc. civ. va inteso come riferito a detta norma nel testo anteriore alla sostituzione operata con l'art. 52 della legge 26 novembre 1990, n. 353 (il nuovo testo è in vigore dal 30 aprile 1995 e quindi non si applica alla presente causa, all'epoca da tempo in corso), si deve osservare che non è da considerare nuova la domanda che, senza alterare i presupposti di fatto e di diritto della lite e senza incidere sull'oggetto sostanziale dell'azione, si risolva in una specificazione della domanda proposta in primo grado. In questo quadro non può condividersi in linea di principio la tesi esposta in ricorso, secondo cui la domanda di mettere in liquidazione la società e partecipare alla relativa procedura (avanzata dall'appellante) inciderebbe soltanto sulle forme di soddisfacimento del diritto vantato dagli eredi. Non è così se tale diritto s'identifica nella liquidazione della quota già spettante al socio defunto, perché la partecipazione alla procedura liquidatoria è più vantaggiosa per gli eredi, i quali acquisterebbero il diritto ad una quota proporzionale del patrimonio sociale risultante dall'effettivo ricavato della liquidazione, mentre la liquidazione della quota dà diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota stessa, determinato al sensi dell'art. 2289 cod. civile, sicché i due casi differiscono sostanzialmente almeno quanto al petitum.
Tuttavia nel caso in esame, come risulta dagli atti (di cui questa Corte deve prendere diretta cognizione, essendo dedotto un error in procedendo), gli eredi RA avevano chiesto (tra l'altro) nel giudizio di primo grado di "determinare il valore complessivo della ditta in questione, con riferimento in particolare al valore di avviamento e al valore dei locali e condannare LU LI al pagamento, in favore degli eredi di DE LI, del valore corrispondente a quello della metà della ditta in questione" (v. sentenza non definitiva del tribunale, pag. 6). Con tale sentenza i primi giudici avevano stabilito che la liquidazione (della quota) doveva "essere fatta a norma dell'art. 2289 cod. civ. e non pure secondo la normativa di cui agli artt. 2272 e ss. cod. civ. che attiene allo scioglimento della società, con il che vanno respinte pure le domande riconvenzionali operate in estremo subordine dai soggetti convenuti circa le modalità di liquidazione delle loro spettanze". Peraltro, ancora con le conclusioni rassegnate in vista della sentenza definitiva (e trascritte nell'epigrafe di questa) RO RA aveva chiesto che il tribunale determinasse "il valore della azienda". Nel giudizio di primo grado, dunque, gli eredi RA avevano espresso la domanda riferita al valore del patrimonio sociale, sicché il richiamo alla procedura di liquidazione compiuto in secondo grado non alterava i presupposti della controversia ma precisava in termini giuridici quella domanda, e ciò conduce ad escludere il carattere di novità rilevato dalla corte territoriale. Quest'ultima, però, da tale carattere non ha tratto conseguenze sul piano processuale ed anzi, come già notato, ha fatto luogo ad un approfondito esame della fattispecie nel merito, svolgendo un corretto iter motivazionale che si sottrae alle censure del ricorrente (come si vedrà di qui a poco) e rende il dispositivo in parte 9 conforme a diritto, onde questa Corte, nell'esercizio del potere attribuitole dall'art. 2384, comma 2^, cod. proc. civ., deve limitarsi a correggere la motivazione nei sensi suddetti per quanto riguarda l'affermato carattere di novità della domanda. Il collegio non ignora l'indirizzo secondo cui l'esercizio di tale potere sarebbe escluso in presenza di vizi in procedendo (Cass., 16 maggio 1998, n. 4939; 26 febbraio 1998, n. 2123). Ma - fermo il punto che l'art. 384, comma 2^ cod. proc. civ. contempla le "sentenze erroneamente motivate in diritto" senza distinguere tra errori in iudicando e in procedendo - ritiene che il principio suddetto meriti di essere condiviso quando il vizio di attività nel processo abbia impedito il giudizio di merito nella sentenza impugnata, o quando tale giudizio sia da esso condizionato, o ancora quando l'accertamento del vizio imponga ulteriori indagini di fatto. Invece, allorché - come nella fattispecie - il giudizio di merito sia stato espresso, non sia condizionato dall'errore (processuale) di diritto e sia idoneo a sostenere autonomamente la decisione, il detto errore si risolve appunto in una inesatta motivazione in diritto, emendabile ai sensi della norma citata, non essendo ravvisabili elementi di ordine testuale o logico che possano indurre ad affermare il contrario. Passando quindi all'esame del giudizio espresso sulla fattispecie concreta dalla sentenza impugnata, si osserva in premessa che la società di fatto esercente attività commerciale (come nel caso de quo) è regolata dalle norme della società collettiva irregolare la quale, per il disposto dell'art. 2297, primo comma, cod. civ., ferma restando la responsabilità illimitata e solidale dei soci, è soggetta quanto ai rapporti tra la società e i terzi alle disposizioni relative alla società semplice.
Nella specie, del resto, non è controversa l'applicabilità di tali disposizioni, alle quali lo stesso ricorrente si richiama. Ciò posto, si deve rilevare che l'evento della morte di un socio nell'ipotesi di società personale costituita da due soli soggetti è disciplinata in primo luogo dagli artt. 2272 n. 4 e 2284 cod. civ. (cfr. Cass., 11 aprile 1995, n. 4169, in motivazione). La prima norma prevede lo scioglimento della società quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita;
il secondo articolo contempla il caso della morte del socio.
Come la giurisprudenza ha posto in luce (Cass., 11 aprile 1995, n. 4169 cit.; 16 febbraio 1981, n. 936; 16 luglio 1976, n. 2812), l'art. 2284 trova applicazione in tutti i casi di morte di un socio, anche quando la società personale sia composta da due soli soci. Si è osservato, infatti, che il legislatore, pur usando una formula letterale riferibile a più soci superstiti (ipotesi più frequente), non ha escluso che la norma si applichi anche nel caso di morte di uno dei due soci che compongono la società; e si è aggiunto che, dovendosi attribuire alla norma portata tale da comprendere tutte le possibili ipotesi, il testo di essa non poteva essere formulato se non con riferimento all'ipotesi più ampia, necessariamente assorbente di quella più limitata (così Cass., n. 936 del 1981, in motivazione).
Orbene, l'art. 2284 cod. civ. stabilisce che "salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi acconsentano".
In base a tale norma, dunque, l'LI - pacifica essendo l'inesistenza al riguardo di contrarie disposizioni del contratto sociale - doveva liquidare la quota agli eredi del socio defunto. Tale obbligo derivava non soltanto dal citato art. 2284 ma anche dall'art. 2289, alla stregua del quale (1^ comma) nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio (e la morte del socio è uno di questi) gli eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota. Egli, peraltro, sempre in base all'art. 2284 cod. civ., poteva anche sciogliere la società oppure continuarla con gli eredi stessi purché questi vi acconsentissero. E, esclusa tale seconda opzione, esercitò il diritto potestativo di scioglimento (prima ancora che divenisse operante la causa di scioglimento prevista dall'art. 2772, n. 4, cod. civ., costituita dalla mancata ricostituzione della pluralità dei soci nel termine di sei mesi), proponendo la domanda introduttiva del presente giudizio, poi accolta dal tribunale che dichiarò sciolta la società ai sensi del citato art. 2274 n. 4 e sussistente il diritto degli eredi RA alla liquidazione della quota sociale secondo la normativa di cui agli artt. 2284 e 2289 cod. civile (che ben possono coesistere).
Su questo profilo, confermato dalla sentenza impugnata, si appuntano le censure del ricorrente, il quale sostiene in sostanza che, una volta scelta la strada dello scioglimento, gli eredi dovevano essere ammessi a partecipare alle operazioni di liquidazione della società di fatto, onde al conseguimento di tale finalità sarebbe diretta la richiesta di messa in liquidazione di quest'ultima. Ma la tesi non può essere condivisa per le seguenti ragioni. Come ha correttamente posto in luce la sentenza impugnata, gli eredi del socio defunto non acquisiscono la posizione di quest'ultimo nell'ambito della società (e perciò non assumono la qualità di soci), ma hanno soltanto il diritto alla liquidazione della quota del socio loro dante causa, diritto che sorge e si conserva indipendentemente dal fatto che la società continui o si sciolga (Cass., 11 aprile 1995, n. 4169). Ne deriva, in primo luogo, che gli eredi non sono legittimati a chiedere la messa in liquidazione della società (arg. ex art. 2275 cod. civ.). In secondo luogo, come questa Corte ha già rilevato, nelle società di persone il procedimento formale di liquidazione non è imposto dalla legge in modo assoluto ma costituisce una fase facoltativa della società, istituita nell'esclusivo interesse dei soci, i quali possono anche evitarla pervenendo all'estinzione dell'ente sociale con altre modalità o chiedendo al giudice nei modi ordinari di definire i rapporti di dare ed avere (Cass. 3 marzo 2000, n. 2376; 27 gennaio 1992, n. 860; 22 novembre 1980, n. 6212; 13 dicembre 1978, n. 5927; 25 gennaio 1978, n. 333; 27 ottobre 1972, n. 3320; 4 marzo 1970, n. 511). Il principio è senza dubbio applicabile anche alle società con due soli soci, alle quali anzi particolarmente si adatta per le dimensioni di regola contenute di tali organismi. Pertanto nel caso in esame legittimamente il socio superstite si è rivolto al giudice per la definizione dell'unico rapporto rimasto in contestazione, relativamente alla gestione societaria (altri non sono allegati), ossia del rapporto avente come contenuto la liquidazione della quota spettante agli eredi RA, da effettuare ai sensi dell'art. 2289 cod. civile. Gli eredi, quindi, non possono vantare un diritto di partecipazione alla procedura liquidatoria, perché questa può anche non esserci venendo sostituita con le modalità suddette. La tesi propugnata dal ricorrente, che postula la necessaria partecipazione degli eredi alla liquidazione generale e non la liquidazione particolare della quota al di fuori della relativa procedura è, conseguentemente, priva di fondamento.
Non sussiste, infine, alcun contrasto con la motivazione della sentenza definitiva resa dal tribunale tra le parti (v. ricorso per cassazione, pag. 14). Il passo menzionato (e riportato in narrativa), in realtà, non appartiene al decisum della sentenza predetta ma, come si legge chiaramente a pag. 6 di essa, costituisce un richiamo (inesatto) alla precedente sentenza non definitiva che, nel dichiarare lo scioglimento della società, avrebbe "disposto quindi la liquidazione della società stessa ai sensi dell'art. 2289 c.c.". Si tratta di un errore o lapsus in cui è incorsa la sentenza definitiva, com'è reso palese dal riferimento all'art. 2289 cod. civ., che concerne la liquidazione della quota del socio uscente e non la liquidazione della società. Peraltro, è sufficiente consultare la sentenza non definitiva per riscontrare che essa dichiarò lo scioglimento della società ma nulla dispose ai fini della liquidazione della medesima.
Conclusivamente, alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, i primi due motivi del ricorso devono essere respinti. Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dei principi e dei criteri vigenti in tema d'individuazione delle componenti materiali ed immateriali dell'azienda come universalità di beni costituenti un autonomo bene giuridico, nonché dei principi vigenti in tema di determinazione del valore dell'azienda medesima distinto dall'attitudine a costituire un reddito - artt. 2555, 2278, 2283, 2289 cod. civ. in rel. all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. - Nullità della sentenza della sentenza e del procedimento - art. 360 n. 4 cod. proc. civ. - Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia - art. 360, n. 3, 4, 5 cod. proc. civile. DO la sentenza impugnata il tribunale sarebbe incorso in errore nell'assegnare alla licenza di esercizio un valore economico distinto da quello dell'avviamento. Così opinando, la corte distrettuale avrebbe in sostanza azzerato il valore della licenza aziendale, facendola confluire nell'unico valore dell'avviamento. Al riguardo andrebbe rimarcato che il bene aziendale, oltre ad essere costituito da beni materiali, presenterebbe una serie complessa di componenti immateriali (contratti, autorizzazioni, marchi, licenze) costituenti sul piano giuridico ed economico l'organizzazione aziendale, distinta dalla sua attitudine a produrre un reddito e un profitto, ossia dall'avviamento.
Quest'ultimo, infatti, non sarebbe un bene autonomo e non comprenderebbe alcun elemento, essendo invece una qualità dell'azienda.
Pertanto il valore del "bene licenza" come componente immateriale dell'azienda, se non valutato nel complesso dell'organizzazione aziendale non potrebbe nemmeno essere annullato identificandolo con quello dell'avviamento.
Il tribunale - per sopperire alle lacune della c.t.u. che avrebbe proceduto soltanto alla quantificazione del patrimonio statico e dell'avviamento - avrebbe razionalmente determinato il valore monetaria dell'elemento essenziale dell'azienda costituito dalla licenza di esercizio, mentre tale valore sarebbe stato annullato dall'errato concetto di avviamento recepito dalla sentenza impugnata, la quale avrebbe fatto indebitamente lucrare al socio superstite una somma di denaro che invece si sarebbe dovuta ripartire con gli eredi di DE LI RA.
L'LI nel controricorso sostiene che il mezzo sarebbe inammissibile, perché diretto contro una valutazione di fatto incensurabile in sede di legittimità. Ma l'argomento non può essere condiviso.
Infatti la doglianza investe le nozioni di componenti dell'azienda e di avviamento, cioè nozioni che sono non soltanto economiche o patrimonialmente valutabili ma giuridiche, e quindi di diritto. Inoltre è dedotto anche un vizio di motivazione e il relativo controllo è demandato a questa Corte ai sensi dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civile. Pertanto il mezzo è ammissibile e si rivela, altresì, fondato nei sensi in prosieguo indicati.
La sentenza impugnata ha ritenuto che la licenza, essendo un'abilitazione strumentale all'esercizio dell'impresa, non potrebbe non essere già una componente insita nella valutazione dell'avviamento commerciale dell'azienda, sicché, effettuandone una distinta "elevazione a valore", si verrebbe a duplicare un elemento, dotato di potenzialità economica ma già considerato in altro ambito valutativo.
Ma questa tesi non è esatta sul piano giuridico e - nei termini in cui è formulata - si presenta viziata sul piano logico. In punto di diritto l'avviamento non è un bene, ma una qualità dell'azienda, quale complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (art. 2555 cod. civ.), e si traduce nel maggior valore che il complesso aziendale unitariamente considerato presenta rispetto alla somma dei valori di mercato dei beni che lo compongono (Cass., 6 dicembre 1995, n- 12575; 2 agosto 1995, n. 8470;
20 aprile 1994, n. 3775).
Non è quindi esatto l'argomento esposto in controricorso dall'LI, secondo cui l'avviamento sarebbe un bene immateriale in relazione al quale la valutazione della licenza di esercizio costituirebbe una duplicazione. Se l'avviamento è qualità non di elementi singoli, ma dell'azienda nel suo complesso, esso rimane distinto dall'elemento "licenza" che postula una separata valutazione dal momento che, come la stessa sentenza impugnata afferma (pag. 15), si tratta di elemento dotato di potenzialità economica. Nè giova addurre che la licenza sarebbe strumentale all'esercizio dell'impresa, perché ogni componente dell'azienda è organizzato dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, onde il carattere di strumentalità è insito in tale destinazione funzionale. Sul piano logico, poi, risulta contraddittorio da un lato affermare che la licenza è elemento dotato di potenzialità economica e, dall'altro, stabilire che esso sarebbe necessariamente insito nella valutazione dell'avviamento.
Pertanto, in accoglimento del terzo motivo del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata sul punto e la causa va rinviata per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che si uniformerà al principio sopra enunciato e provvederà in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi del ricorso, accoglie il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 10 ottobre 2000. Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2001