Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CAMPANATO Graziana - Presidente - del 01/12/2009
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - N. 3018
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MASSAFRA Umberto - rel. Consigliere - N. 28027/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LI ON N. IL 28/(Ndr: testo originale non comprensibile)/1961;
2) DI IC BI N. IL 23/02/19;
avverso la sentenza n. 2204/2002 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 18/01/2007;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 01/12/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. IANNELLI Mario che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore Avv. GHIRARDI Amerigo del Foro di Parma, per l'imputato LI, che insiste per l'accoglimento del ricorso. FATTO
Con sentenza in data 18.1.2007 la Corte di Appello di Bologna, in parziale riforma di quella del Tribunale di Reggio Emilia in data 9.10.2000, applicava la diminuzione per il rito abbreviato, tra gli altri, all'appellante Di MI IO rideterminando la pena per costui in anni quattro, mesi cinque e giorni dieci di reclusione e per LI NI in anni sei, mesi nove di reclusione. Il Di MI e la LI erano stati condannati per il reato associativo di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, commi 1 e 2 (per traffico di cocaina) e, la sola LI, anche per quello di cui agli artt. 110 e 81 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, per detenzione al fine di spaccio di un quantitativo imprecisato di cocaina importata dall'estero (in Reggio Emilia ed altrove fino a novembre 1998).
Secondo la ricostruzione dei fatti operata dal giudice di 1^ grado e riportata nella sentenza impugnata, l'originario coimputato De LO TO MO OR LB (posizione stralciata e definita con sentenza irrevocabile, come si evince dal testo della sentenza impugnata), avvalendosi della collaborazione dei propri familiari e conviventi di costoro, oltre che della fidanzata LI e dell'amico Di MI, aveva costituito un'associazione finalizzata all'importazione, tramite corrieri dal paese di origine (Repubblica dominicana), di cocaina che collocava sul mercato italiano, come emergeva, per "facta concludentia", dall'insieme degli elementi di prova scaturiti dalle fonti indicate (dichiarazioni di De LO TO MO OR LB e di altro coimputato suo connazionale, esame degli operanti di p.g., sequestri di sostanza stupefacente, riprese fotografiche, appostamenti, intercettazioni delle conversazioni, esame dei prevenuti).
Avverso tale sentenza ricorrono per cassazione i rispettivi difensori di fiducia di LI NI e Di MI IO (laddove per gli altri coimputati, tutti dominicani, la sentenza diveniva irrevocabile).
Per la LI si denunzia, con un primo motivo, l'errore nell'applicazione della legge penale laddove qualifica il fatto reato di cui agli artt. 110 e 81 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 2 in luogo di quelli di cui agli artt. 378 e 379 c.p.; con altro motivo, si prospetta l'illogicità della motivazione nella parte in cui non considera l'incompatibilità tra l'art. 110 c.p. e il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. Per il Di MI, si deduce la violazione della legge penale nonché la carenza e manifesta illogicità della motivazione sui seguenti punti:

1. nullità della perizia disposta dal giudice dell'udienza preliminare dopo aver pronunciato il decreto che dispone il giudizio;

nullità, per violazione dell'art. 178 c.p.p., del processo (anche di primo grado) fondatosi su prova disposta da giudice incompetente funzionalmente, non avendo la Corte offerto una risposta chiara al quesito se il conferimento della perizia sia stato o meno disposto illegittimamente;

2. nullità dell'ordinanza in data 18.7.2000 che revocava il provvedimento in pari data di ammissione della prova in ordine all'escussione del perito incaricato della trascrizione delle telefonate e conversazioni intercettate;
nullità del provvedimento di acquisizione al dibattimento della perizia, svolta nelle more tra l'udienza preliminare ed il dibattimento, nonostante l'immediata opposizione della difesa;
conseguentemente, ma in ogni caso, nullità del processo di primo grado e dei provvedimenti emessi successivamente per acquisizione di una prova in violazione del disposto degli artt. 508, 511 e 501 c.p.p. nonostante l'espressa richiesta difensiva di escussione del perito;

3. 1) nullità ed inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali formatesi in gran parte sul contenuto di intercettazioni non ancora ritualmente acquisite al fascicolo del dibattimento, per quanto materialmente contenute nel medesimo, conseguente nullità della sentenza di primo grado, fondata su prova illegittimamente formata;

2) nullità delle deposizioni testimoniali nelle parti in cui attengono al contenuto delle videoriprese non depositate in quanto non rinvenute dal P.M.;

4. nullità ed inutilizzabilità della prova formatasi con il mezzo delle intercettazioni telefoniche ed ambientali per violazione dell'art. 267 c.p.p. e art. 268 c.p.p., comma 3, per le ragioni partitamente indicate in relazione a ciascun gruppo di esse (con allegazione dei provvedimenti autorizzativi);

5. insussistenza del reato associativo e richiesta assolutoria dell'imputato.
DIRITTO
È opportuno iniziare dall'esame del ricorso presentato nell'interesse del Di MI, dal momento che il primo motivo con il medesimo formulato, di natura processuale e estensibile, in quanto non esclusivamente personale (ex art. 587 c.p.p., comma 1), alla LI - che peraltro sostanzialmente contesta, tramite la prospettazione di una diversa qualificazione giuridica dei fatti contestati, la sussistenza dell'apparato probatorio in relazione alla valenza processuale dei risultati delle intercettazioni telefoniche e ambientali - appare fondato ed assorbente di ogni ulteriore doglianza.
Invero, la situazione verificatasi rispecchia sostanzialmente quella affrontata con la sentenza di questa Corte, richiamata in ricorso (Sez. 4^, 12.1.1999, n. 7439, Rv. 213738). La premessa in fatto è che, quando (il 14.12.1999) il G.I.P. del Tribunale di Bologna dispose la perizia per la trascrizione delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche e ambientali, era già stato pronunciato (in data 25.10.1999) il decreto che dispone il giudizio. La competenza funzionale, pur non trovando un'esplicita previsione nel vigente codice di procedura penale (come anche in quello abrogato), è istituto connaturato alla costruzione normativa del processo e delle attribuzioni del giudice nello sviluppo del relativo rapporto;
esso è desumibile dal sistema poiché corrisponde all'esigenza di puntualizzazione della ripartizione delle attribuzioni del giudice in relazione al progredire delle fasi del processo, riflettendo i suoi effetti direttamente sulla idoneità specifica dell'organo all'adozione di un determinato provvedimento in quella data fase del processo. La mancanza di competenza funzionale, quindi, rende il provvedimento del giudice non conforme ai parametri normativi di riferimento e si risolve in un atto viziato di nullità assoluta, quanto al profilo funzionale, e attaccabile per abnormità nonostante la mancanza di specifico mezzo d'impugnazione (cfr. Cass. pen., Sez. un., 20.7.1994, n. 14, Rv. 198219 e, più di recente, Sez. un. 25.1.2005, n. 4419, Rv. 229981). Invero, la violazione delle regole della ripartizione degli affari penali tra i diversi giudici dello Stato, per la quale ad un giudice spetta il potere-dovere di trattare determinate parti di un processo, mentre le altre competono ad altri giudici, non può essere regolata diversamente sotto il profilo della legittimità e, quindi, della validità dell'atto, dalla violazione delle norme sulla competenza per materia, sicché la nullità dell'atto compiuto in violazione è assoluta e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, quale conseguenza necessaria e scontata del vulnus a fondamentali regole processuali (cfr. Cass. pen. Sez. 4^, 24.1.1989, n. 3541 Rv. 180725). Poiché, come si è premesso, il G.u.p. del Tribunale di Bologna dispose la perizia quando la sua competenza funzionale nel processo era esaurita, chiara e consequenziale è la decisione di totale invalidità dell'atto e di quelli direttamente connessi (trascrizioni), a mente di quanto dispone l'art. 185 c.p.p.. Infatti, con la pronuncia del decreto che dispone il giudizio si verifica la traslatio iudicii con il definitivo radicamento di ogni potere dispositivo nel processo nel giudice del dibattimento, sicché questi, e non altri, avrebbe potuto, dopo gli adempimenti di rito, decretare le trascrizioni di cui ci si occupa: ne consegue l'assoluta inadeguatezza ed erroneità della motivazione della sentenza impugnata sullo specifico punto laddove si è limitata a rilevare che il G.i.p. "ha comunque provveduto all'affidamento dell'incarico trascrittivo in udienza e nel contraddittorio delle parti". È ben vero che fino al momento in cui l'ufficio del G.u.p. abbia il possesso materiale degli atti, e pure dopo avere pronunciato il decreto di rinvio a giudizio, tale giudice conserva competenza all'adozione di provvedimenti urgenti, in particolare quelli de liberiate (cfr. Cass. pen. Sez. Un., 8.5.1995, n. 7 Rv. 200820; Sez. Un. 24.3.1995, n. 6; quanto meno sino alla trasmissione degli atti al Tribunale: Sez. 1^, 2.12.2005, n. 46147, Rv. 233350), tuttavia la condizione imprescindibile perché si attivi tale prorogano è proprio quella dell'evenienza di una ragione di urgenza quale, in re ipsa, è quella di provvedere su istanza relativa alla libertà dell'imputato.
Fuori di tale situazione d'urgenza, ovvero di qualche altra del tutto marginale, pur sempre riferibile alla necessità (procedimentale) di adempiere a un atto urgente (quale l'interrogatorio di garanzia dell'imputato catturato dopo il decreto che dispone il giudizio e dopo l'avvenuta trasmissione degli atti al giudice dibattimentale e fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento ai sensi dell'art. 294 c.p.p., comma 1: cfr. Cass. pen. Sez. 1^, 27.12.2002, n. 2011, Rv. 223335) non è consentito al giudice delle indagini preliminari di disporre il compimento di atti riservati alla competenza del giudice del dibattimento.
Pertanto, va ribadito il principio secondo il quale il giudice dell'indagine preliminare, una volta pronunciato il decreto che dispone il giudizio, perde la competenza funzionale al compimento di atti che non siano quelli urgenti attinenti la libertà personale dell'imputato; in particolare, e nella specificità del caso, non può disporre una perizia tesa a realizzare la trascrizione delle registrazioni magnetiche di intercettazioni telefoniche o ambientali. Ove ciò accada, l'atto compiuto è affetto da nullità assoluta rilevabile anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo, a mente del combinato disposto di cui all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. a) e art. 179 c.p.p., comma 1. Trattandosi di vizio che colpisce un atto di acquisizione probatoria, deve escludersi che rientri tra le nullità comportanti l'annullamento della sentenza di primo grado, tassativamente previsti dall'art. 604 c.p.p., quanto al giudizio di appello. Invero, indipendentemente dalle norme violate, l'atto nullo concerne un aspetto del complesso del materiale probatorio che, in via teorica, può non incidere sulla legittimità della decisione, ove essa percorra un itinerario motivazionale (di assoluzione o di condanna) che prescinda da quel dato probatorio.
Tanto vale ad escludere la nullità della sentenza di primo grado poiché il vizio probatorio, ove riscontrato, sarebbe dovuto essere integrato da attività istruttoria, previa riapertura del dibattimento, del Giudice dell'appello, a mente di quanto dispone l'art. 603 c.p.p.. In altri termini, il Giudice del gravame avrebbe potuto o cercare altrove un sostegno probatorio alla decisione, ovvero, in mancanza, disporre la perizia di trascrizione (oppure, al limite, l'ascolto in dibattimento e contraddittorio tra le parti); ciò che non era legittimo fare era proprio ritenere la validità delle trascrizioni delle intercettazioni disposte dal Giudice delle indagini preliminari (ormai non più G.u.p.) ed utilizzarle ai fini della decisione. Dunque deve ritenersi che difetti la ritualità della prova la cui mancanza già in sede di appello sarebbe dovuto essere certificata e supplita mediante rinnovazione parziale dell'istruttoria dibattimentale, a riparazione dell'analoga insufficienza del giudizio di primo grado.
L'accoglimento di tale motivo articolato nell'interesse del Di MI, con estensione alla LI, esime dall'esame delle ulteriori doglianze di cui in premessa prospettate dai medesimi. Consegue l'annullamento della sentenza impugnata confronti dei ricorrenti Di MI IO e LI NI con rinvio alla Corte di Appello di Bologna.
Nel giudizio di rinvio si verificherà se sussiste un sostegno probatorio all'accusa al di fuori dell'utilizzo delle trascrizioni in atti;
in caso negativo, integrandosi l'ipotesi di cui all'art. 603 c.p.p., si dovrà provvedere alla rinnovazione parziale dell'istruttoria per disporre la rituale trascrizione delle registrazioni magnetiche nelle forme previste dalla legge di rito.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti dei ricorrenti con rinvio alla Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2010