42778- 1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 26/05/2017 GERARDO SABEONE -Presidente- Sent. n. sez. 767/2017 EDUARDO DE GREGORIO REGISTRO GENERALE ROSA PEZZULLO N.46897/2016 Rel. Consigliere - ALFREDO GUARDIANO ANDREA FIDANZIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: s cl e OL ZO nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nel procedimento a carico di questi ultimi avverso l'ordinanza del 27/09/2016 del TRIB. LIBERTA' di ROMA sentita la relazione svolta dal Consigliere ALFREDO GUARDIANO;
lette/sentite le conclusioni del PG FATTO E DIRITTO 1. Con l'ordinanza di cui in epigrafe il tribunale di Roma, in funzione di tribunale del riesame, adito ex art. 324, c.p.p., confermava il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente emesso dal giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale, rispettivamente il 28.7.2016 ed il 14.8.2016, nei confronti di CO IN e della moglie TA IA TA, nell'ambito del procedimento in cui CO IN risulta indagato per i reati di cui agli artt. 2638 c.c. e 2637, c.c., mentre la TA riveste la qualità di persona alla quale le cose sono state sequestrate.

2. Avverso tale ordinanza, di cui chiedono l'annullamento, hanno proposto tempestivo ricorso per cassazione i suddetti soggetti, a mezzo dei loro rispettivi difensori di fiducia, avvocati Franco Coppi, Massimo Malvestio e Alessandro Moscatelli, tutti del Foro di Roma, con un unico ' atto di impugnazione, lamentano: 1) violazione di legge, con riferimento alla inesatta interpretazione degli elementi costitutivi del delitto di ся ostacolo all'esercizio delle funzioni di vigilanza e, quindi, all'erronea individuazione, da parte dei giudici di merito, dei beni strumentali alla realizzazione del reato, dei flussi di finanziamenti individuati nei capi n. 1, n. 4, n. 5 e n. 6, dell'incolpazione provvisoria, laddove gli unici beni strumentali, che potevano essere sottoposti al vincolo ablatorio erano quelli concretamente utilizzati per la commissione del reato, vale a dire gli strumenti utilizzati per le false comunicazioni alle autorità di vigilanza;
2) violazione di legge, in quanto, con motivazione del tutto priva dei requisiti di ragionevolezza, il tribunale del riesame ha erroneamente ritenuto che il vincolo reale non potesse essere disposto direttamente sui beni di "VE AN", in quanto persona estranea al reato, laddove, invece, l'ente creditizio in questione non può essere qualificato tale, avendo tratto vantaggio ed utilità dalle operazioni contestate agli ex vertici amministrativi dell'istituto; 3) violazione di legge, posto che la signora TA deve considerarsi persona del tutto estranea al reato.

3. Con requisitoria del 19.1.2017 il sostituto procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione, nella persona del dott. Pasquale Fimiani, chiede che, in parziale accoglimento dei ricorsi, sia disposto l'annullamento senza rinvio del "praticato sequestro quanto ai 14 milioni di euro relativi al reato di cui al capo 4, rigettando nel resto i ricorsi".

4. Con memoria di replica, depositata il 19.5.2017, la TA, attraverso il suo difensore, ribadiva, con ulteriori osservazioni, i propri argomenti.

5. Con motivi nuovi, depositati il 27.4.2017, i difensori del CO, nel ribadire le doglianze già espresse, da un lato, evidenziano come un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2641, co. 2, c.c., debba escludere la confisca del controvalore dei beni utilizzati per commettere il fatto;
dall'altro, sollecitano questa Corte di Cassazione, in via subordinata, a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2641, co. 2, c.c., per contrasto con gli artt. 3 e 27, co. 3, Cost., nella parte in cui consente l'applicazione della confisca per equivalente anche ai beni utilizzati per commettere il reato" 6. I ricorsi non possono essere accolti.

7. Al riguardo va, innanzitutto, delimitato il campo di intervento dello scrutinio demandato a questa Corte di Cassazione. Il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo, infatti, è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (cfr. Cass., Sez. U., 29.5.2008, n. 25932, rv. 239692). 2 Orbene, premesso che nessuna critica viene formulata dai ricorrenti sulla sussistenza del fumus del reato di cui si discute (art. 2638, c.c.), la prima questione da risolvere è se, con riferimento a tale fattispecie, rientrano nella previsione normativa dell'art. 2641, c.c., nella parte in cui prevede che siano sottoposti a confisca (e, pertanto, assoggettabili al sequestro preventivo ad essa finalizzato, ai sensi dell'art. 321, co. 2, c.p.p.), in relazione al reato ex art. 2638, c.c. (ricompreso nel Titolo XI, del Libro V, c.c.), oltre al prodotto ed al profitto del reato, anche i beni utilizzati per commetterlo, i flussi di finanziamenti, di cui ai capi n. 1), n. 4), n. 5) e n. 6) dell'incolpazione provvisoria. E, dunque, se il provvedimento ablativo, confermato dal tribunale del riesame, disposto sui beni del Consolo e della TA, possa giustificarsi alla luce della previsione del secondo comma del citato art. 2641, secondo cui "quando non è possibile l'individuazione 0 l'apprensione dei beni indicati nel comma primo" (nel caso in esame individuati, per l'appunto, dai giudici di merito, nei citati flussi di as finanziamenti, in quanto beni utilizzati per commettere il reato di cui all'art. 2638, c.c.) "la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente". Ritine il Collegio che a tale quesito debba rispondersi nel senso indicato dal tribunale del riesame, secondo cui "i beni utilizzati per commettere il reato di ostacolo, di cui all'art. 2638, c.c., possono legittimamente essere identificati nella provvista messa a disposizione dei terzi" da VE AN "per l'acquisto delle azioni proprie, ovverosia nelle risorse destinate -per espressa disposizione dell'indagato in virtù della posizione apicale rivestita in seno alla banca alle operazioni in virtù - delle quali si è giunti alla mendace rappresentazione del patrimonio di vigilanza alla AN d'Italia ed alla Consob, attraverso una realtà contabile artificiosa, che ha reso possibile, come si diceva, un'artefatta rappresentazione dello stato di salute dell'istituto di credito, "gonfiando" il patrimonio di vigilanza, mediante l'inclusione, tra gli elementi positivi, di obbligazioni ed azioni proprie, acquistate con provvista finanziaria della stessa banca". 3 Giova rammentare che, come si evince dalla lettura dei capi n. 1), n. 4), n. 5) e n. 6), dell'incolpazione provvisoria, al CO vengono contestate entrambe le fattispecie di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza previste dalla menzionata norma. Al riguardo si osserva che il delitto di cui al primo comma dell'art. 2638 cod. civ. è un reato di mera condotta, integrato sia dall'omessa comunicazione di informazioni dovute che dal ricorso a mezzi fraudolenti volti ad occultare l'esistenza di fatti rilevanti per la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, mentre il reato previsto dal secondo comma è un delitto di evento, che richiede la verificazione di un effettivo e rilevante ostacolo alla funzione di vigilanza, quale conseguenza di una condotta che può assumere qualsiasi forma, tra cui anche la mera omessa comunicazione di informazioni dovute;
sicché, ove la condotta illecita si concretizzi nella omessa comunicazione alle autorità di vigilanza di informazioni dovute, è configurabile un concorso formale di reati eterogeneo, caratterizzato, cioè, dalla contemporanea violazione di diverse disposizioni di legge con una sola omissione, conformemente alla previsione dell'art. 81, comma 1, c.p. (cfr. Cass., sez. V, 12/11/2015, n. 6884, rv. 267169). In considerazione dell'ampio spettro che può assumere la condotta del soggetto attivo del reato in entrambe le fattispecie delittuose, non appare revocabile in dubbio, dunque, che, attraverso l'artificiosa rappresentazione del patrimonio di vigilanza di elementi positivi che tali non erano, trattandosi di obbligazioni ed azioni acquistate da terzi con flussi di finanziamenti erogati in loro favore dalla stessa VE AN, senza che tale circostanza venisse resa nota agli organi di vigilanza, sia stata occultata l'effettiva realtà economica (lato sensu intesa) dell'istituto di credito, che ha determinato un effettivo e rilevante ostacolo alla funzione di vigilanza (e ciò, sia detto per inciso, vale anche per la fattispecie di cui al capo n. 4, posto che, in questo caso VE AN, per mezzo del CO, si era impegnata, con atto giuridicamente vincolante, al riacquisto, entro sei mesi, delle azioni comprate da "SG 4 Ambient srl" e da "BIM Fiduciaria", per in prezzo di 14 milioni di euro, prevedendo addirittura la corresponsione di un interesse del 3%). Nel disegno criminoso perseguito dal CO le provviste messe a disposizione dei terzi di volta, in volta, dalla banca su sua disposizione rappresentano, pertanto, il mezzo attraverso il quale il reato fu commesso ovvero, conformemente alla previsione dell'art. 2641, c.c., i beni utilizzati per commettere il reato di cui all'art. 2638, c.c., in quanto strumentalmente necessarie per la creazione dell'artificiosa rappresentazione dell'entità del patrimonio di vigilanza. Si tratta di una nozione (al pari di quella di "corpo di reato" ex art. 253, c.p.p., di cui rappresenta una specificazione nell'ambito dei reati previsti nel Titolo XI, del Libro V, c.c.), rientrante, peraltro, in quella di "cose pertinenti al reato", cui fa riferimento l'art. 321, c.p.p., che comprende, come è noto, sia le cose sulle quali o a mezzo delle quali il reato fu commesso o che ne costituiscono il prezzo, il prodotto o il profitto, sia quelle legate solo indirettamente alla fattispecie criminosa, senza estendersi, tuttavia, al punto di attribuire rilevanza a rapporti meramente occasionali tra la "res" e l'illecito penale (cfr., ex plurimis, Cass., sez. V, 28.5.2014, n. 26444, rv. 259850). Una volta stabilito che i menzionati flussi di finanziamenti potevano essere legittimamente sequestrati, si deve affrontare l'ulteriore questione della legittimità della confisca dei beni del CO per un valore agli stessi equivalente, conformemente alla previsione dell'art. 2641, co. 1, C.C. Anche in questo caso i rilievi difensivi non colgono nel segno. L'impossibilità di procedere alla materiale apprensione dei finanziamenti originariamente erogati da VE AN, non consente di orientare il vincolo cautelare reale verso l'attuale disponibilità patrimoniale dell'istituto di credito, come pretenderebbero i ricorrenti, non apparendo evidente la possibilità di applicare la previsione dell'art. 240, co. 3, c.p., alla quale rimanda l'art. 2641, co. 3, c.c., secondo cui la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, non può 5 essere disposta quando si tratta di cose appartenenti a persona estranea al reato. Sul punto il tribunale del riesame rende una motivazione articolata, spiegando come, al di là del dato formale rappresentato dalla mancata iscrizione dell'istituto di credito nel registro di cui all'art. 335, c.p.p., per illecito amministrativo dipendente da reato societario, vi sono ragioni di merito che non consentono di affermare che VE AN abbia tratto vantaggio dalle operazioni poste in essere dal CO. Rileva, in particolare, il tribunale del riesame: "se è vero che per il tramite delle operazioni compiute dai suoi amministratori VE AN ha potuto proseguire nella sua attività d'impresa ed aumentare la sua concreta operatività, tuttavia da ciò l'istituto non ha certo tratto un profitto o un qualsivoglia effetto economico positivo, quanto piuttosto un grave danno, essendo state proprio le operazioni in contestazione - espressione della politica aziendale del CO, mirante solo ad allargare la base soci senza riguardo per il merito creditizio a portare l'istituto sull'orlo di una crisi economica irreversibile, secondo una logica espansionistica rivelatasi esiziale per l'istituto" (che grazie unicamente all'intervento del Fondo Atlante è riuscito a rimanere sul mercato, non avendo trovato altri investitori disponibili a ricapitalizzarlo) "e funzionale solo a garantire il consolidamento e l'accrescimento del potere dell'indagato, e della stretta cerchia a lui facente capo, sull'ente." Orbene, la nozione di persona estranea a reato fatta propria dal tribunale del riesame, risulta conforme ai principi affermati dalla Suprema Corte nella sua espressione più autorevole. Premesso che per terzo, i cui diritti vengono salvaguardati dal legislatore prevalendo anche sulla sanzione della confisca, deve intendersi la persona estranea al reato, ovvero la persona che non solo non abbia partecipato alla commissione del reato, ma che da esso non abbia ricavato vantaggi e utilità, evidenziano, infatti, le Sezioni Unite di questa Corte che soltanto colui che versi in tale situazione oggettiva e soggettiva può vedere riconosciuta la intangibilità della sua posizione 6 giuridica soggettiva e l'insensibilità di essa agli effetti del provvedimento di confisca (cfr. Cass., Sez. Un., n. 11170, del 25.9.2014, rv. 263679). Non può, pertanto, sostenersi che, sul punto, il tribuna del riesame abbia reso una motivazione affetta da vizio di violazione di legge o meramente apparente, laddove i ricorrenti, sotto la veste della violazione di legge, denunciano in realtà (inammissibilmente) vizi di motivazione. Ad identiche conclusioni deve giungersi con riferimento alla posizione della TA, in quanto la ricorrente deduce, in realtà, vizi motivazionali, che sfociano in una diversa valutazione dei risultati acquisiti nel corso delle indagini, al fine di dimostrare la sua qualità di persona estranea al reato. Anche in questo caso, infatti, la motivazione del tribunale del riesame, fondata su di un'approfondita analisi di tutte le emergenze investigative, non risulta né apparente, né frutto di un ragionamento totalmente ůs illogico, avendo, il giudice dell'impugnazione cautelare, correttamente evidenziato come il provvedimento di sequestro trovi giustificazione nella dimostrata circostanza che la TA risulta essere solo la formale intestataria del patrimonio del marito, alla luce, da un lato, dell'evidente sproporzione tra l'ammontare dei redditi dell'indagata e le consistenze patrimoniali nella sua esclusiva disponibilità emerse dalle indagini;
dall'altro della circostanza che i rilevanti trasferimenti di ricchezza sono avvenuti proprio nel periodo di crisi dell'istituto e di crescente attenzione degli organi di vigilanza e del pubblico dei risparmiatori (cfr. pp. 6-8). Né va taciuto che la qualità di persona estranea al reato presuppone che al requisito oggettivo integrato dalla non derivazione di un vantaggio dall'altrui attività criminosa, si aggiunga la connotazione soggettiva della buona fede del terzo, intesa come "non conoscibilità, con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato". 7 Da quanto detto risulta che il concetto di buona fede per il diritto penale è diverso da quello di buona fede civilistica a norma dell'art. 1147 c.c., dal momento che anche i profili di colposa inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da confiscare o già confiscati sia giuridicamente da tutelare (cfr. Cass., Sez. Un., n. 11170, del 25.9.2014, rv. 263679). Su tale specifico profilo la ricorrente non si è soffermata specificamente, a fronte di una motivazione in cui il tribunale del riesame, implicitamente, ma con assoluta chiarezza, deduce la mancanza di buona fede della TA dalle vicende relative alla formazione ed alla consistenza della sua disponibilità economica, raffrontate alla posizione del marito. Restano da affrontare le questioni poste con i motivi aggiunti, che appaiono del tutto infondate. пс La formulazione testuale del secondo comma dell'art. 2641, c.c. しい ("Quando non è possibile l'individuazione o l'apprensione dei beni indicati nel comma primo, la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente) nel suo fare specifico riferimento ai "beni" indicati nel primo comma non può non ricomprendere anche le cose utilizzate per commettere uno dei reati previsti dal Titolo XI del Libro V, c.c., che il primo comma dello stesso art. 2641 citato, definisce con l'inequivocabile locuzione di "beni utilizzati per commetterlo". Tale approdo interpretativo deve ritenersi conforme al valore cogente, spesso obliterato dagli interpreti, della disposizione di cui all'art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale, secondo cui nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello, innanzitutto, fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse. Né va taciuto che l'orientamento giurisprudenziale, affermatosi in sede di interpretazione dell'art. 187, co. 2, d.lgs. n. 58 del 1998, cui i difensori del CO fanno riferimento per sostenere la loro tesi circa l'inapplicabilità della confisca per equivalente ai beni utilizzati per 8 commettere i reati previsti dall'art. 2641, co. 1, c.c. (cfr. Cass., sez. V, 24.5.2007, n. 28944), risulta ormai superato dai più recenti arresti della giurisprudenza di legittimità, condivisi dal Collegio, secondo cui la confisca per equivalente, in relazione ai delitti previsti dall'art. 187 d.lgs n. 58 del 1998, è applicabile nei casi in cui non sia possibile la confisca non solo del prodotto o del profitto ma anche dei beni utilizzati per commettere il reato (cfr. Cass., sez. VI, 22.5.2013, n. 24558, rv. 256811). Manifestamente infondata, infine, è la questione di legittimità costituzionale prospettata dal CO, essendosi espressa nello stesso senso, con condivisibile arresto, altra sezione di questa Corte, che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 187, d.lgs. n. 58 del 1998, per violazione degli artt. 3 e 27, Cost., nella parte in cui consente la confisca anche per equivalente non solo del profitto, ma altresì dei beni impiegati per commettere il reato di abuso di informazioni privilegiate (cfr. Cass., sez. V, 13.3.2012, n. 28486, rv. 252989), con decisione assolutamente sovrapponibile al caso in esame, in considerazione dell'analogia tra l'art. 187, d.lgs. n. 58 del 1998, e l'art. 2641, c.c., che rappresenta il perno su cui ruotano i motivi nuovi di ricorso del CO.

8. Sulla base delle svolte considerazioni i ricorsi di cui in premessa vanno, dunque, rigettati, con condanna di ciascun ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti ciascuno al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 26.5.2017. Il Consigliere Estensore Il Presidente Chalcone add 19 SET 2007 IL FUNZIONARIO CIUD 9