Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Primo Presidente f.f. -
Dott. GENGHINI Massimo - Presidente di sezione -
Dott. VITTORIA Paolo - Consigliere -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. ALTIERI Enrico - rel. Consigliere -
Dott. DI NANNI Luigi Francesco - Consigliere -
Dott. VITRONE Ugo - Consigliere -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, NOME1;

- intimati -

avverso la sentenza relativa al n.r g. 86/00 del Consiglio Superiore della magistratura - sezione disciplinare emessa il 29/05/02;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 3/04/03 dal Consigliere Dott. Enrico Altieri;

udito l'avvocato Vittorio RUSSO;

udito il P.m. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele Palmieri che ha concluso per il rigetto del ricorso. P.

1. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con nota del 7 febbraio 1991 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione comunicava al Ministro della Giustizia che intendeva promuovere l'azione disciplinare nei confronti del Dott. NOME1, all'epoca giudice delegato ai fallimenti del tribunale di LOCALITA1, per i provvedimenti assunti il 10 e il 30 novembre 1987, nella procedura fallimentare NOME2 s.r.l., coi quali veniva autorizzata l'assegnazione della somma di lire 274.500.000 (ricavata dalla vendita di un immobile della società fallita) al solo creditore NOME3, e disposta la cancellazione dell'ipoteca benché non fosse stato soddisfatto il creditore ipotecario. In relazione a tali fatti il procuratore della Repubblica presso il tribunale di LOCALITA2 iniziava un'indagine penale contro il magistrato per il delitto di cui agli articoli 324 e 81 cod.pen. Il 14 marzo 1991 il Procuratore Generale presso questa Corte disponeva la sospensione del procedimento disciplinare, ai sensi dell'art. 12, cpv. e settimo comma, della legge 3 gennaio 1981, n.

1. Il 29 marzo il pubblico ministero chiedeva il rinvio a giudizio del Dott. NOME1, di NOME3 e di NOME4 per i reati di cui agli articoli 110 - 323, secondo comma, cod.pen., e 110, 479, 476, 61 n. 2 cod.pen. L'incolpazione veniva, pertanto, riformulata come segue:
Agendo in concorso col NOME3 e col NOME4, in LOCALITA1, fino al 10 novembre 1987, essendo delegato al fallimento della NOME2 s.r.l., dichiarato dal tribunale di LOCALITA1; essendo il credito del NOME3 per lire 294.636.666 garantito gradatamente rispetto a quello ipotecario di lire 23.810.379 della Cassa di Risparmio di LOCALITA1;
essendo il NOME4 interessato all'acquisto di alcuni immobili della società fallita da parte della NOME5 s.r.l.;
abusava del suo ufficio e delle sue funzioni autorizzando il pagamento diretto - mediante rilascio di pagherò cambiari - dal NOME4 al NOME3 del prezzo degli immobili, aggiudicati senza incanto, con pregiudizio della Cassa di Risparmio di LOCALITA1 e degli altri creditori ammessi al passivo;
così che, con decreto in data 10 novembre 1987, trasferiva la proprietà dei beni alla NOME5 s.r.l., senza che gli altri organi della procedura ne avessero conoscenza delle modalità di pagamento, e senza che i titoli fossero depositati presso la cancelleria del tribunale o presso il curatore;

in violazione del dovere di vigilanza impostogli dall'art. 25 legge fall. Nei confronti del curatore, ordinava al conservatore dei registri immobiliari la cancellazione delle ipoteche gravanti sull'immobile aggiudicato al NOME4, nonostante il bene fosse gravato da ipoteca a favore della Cassa di Risparmio di LOCALITA1;
al fine di porre in essere la condotta di cui al capo A), dopo aver fatto redigere dal cancelliere e alla presenza del curatore, nell'udienza pubblica del 5 novembre 1987, il verbale di aggiudicazione degli immobili a favore della NOME5 s.r.l., alterava il testo del provvedimento inserendo di proprio pugno, senza che i presenti ne avessero contezza, dopo le parole "pagare il residuo prezzo", quelle "con le modalità già fissate".
Mancando, in tal modo, ai propri doveri, rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui il magistrato deve godere e compromettendo il prestigio dell'Ordine giudiziario. Nel procedimento penale seguivano l'ordinanza in data 10 ottobre 1996, con la quale il g.i.p. del tribunale di LOCALITA2 dichiarava la propria incompetenza;
la reiterazione della richiesta di rinvio a giudizio e il decreto conforme del g.i.p. in data 29 aprile 1997; la dichiarazione di nullità di tale decreto da parte del tribunale in data 7 luglio;
l'ordinanza con cui veniva dichiarato inammissibile il ricorso del pubblico ministero avverso l'ordinanza d'incompetenza.
Con decreto del 15 marzo 2000 il g.i.p. disponeva l'archiviazione, rilevando che la decisione di vendere un bene senza far ricorso all'asta, oltre che consentita dall'art. 108 legge fall., era da ritenersi corretta, essendo stata proposta dal curatore a seguito di numerose aste andate deserte e col parere favorevole del comitato dei creditori. Sotto altro profilo, il NOME3 era subentrato nella posizione del creditore surrogato, NOME6, a seguito di pagamento con surrogazione a favore di quest'ultimo, e vantava, quindi, un credito privilegiato cui si applicava l'art. 55 del t.u. sul credito fondiario, con conseguente diritto a conseguire l'immediata attribuzione del prezzo della vendita. Quanto alla cancellazione delle ipoteche senza avvedersi della ipoteca di grado anteriore a favore della Cassa di risparmio, la stessa non era da ascrivere a comportamento intenzionale, ma ad un mero errore, determinato dal fatto che l'elenco della cancellazione delle ipoteche era stato predisposto dal curatore.
Infine, non era giuridicamente configurabile un'ipotesi di falsità ideologica con riferimento alla parte motivazionale o dispositiva di un provvedimento giurisdizionale.
Con nota del 7 giugno 2000, pervenuta al destinatario il 12 successivo, il Procuratore Generale presso questa Corte contestava nuovamente l'addebito al Dott. NOME1 e, all'esito dell'istruzione, chiedeva che la Sezione disciplinare fissasse l'udienza di discussione.
Con memoria presentata l'11 novembre 2000 l'incolpato chiedeva il proscioglimento in camera di consiglio perché il fatto non sussiste e, in subordine, l'estinzione del procedimento disciplinare per il decorso del termine annuale di cui all'art. 59, sesto comma, del d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916. La Sezione disciplinare disponeva la prosecuzione del dibattimento, ad esito del quale dichiarava non doversi procedere in relazione al capo A) dell'incolpazione perché il procedimento disciplinare era estinto ai sensi dell'art. 59 del d.P.R. n.916/1958 e assolveva il Dott. NOME1 dall'addebito di cui al capo B).
La sentenza è così motivata:
per quanto attiene al capo A), la conoscenza, da parte del Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, del fatto suscettibile di valutazione disciplinare doveva ritenersi acquisita fin dal 13 settembre 1989, data in cui era pervenuta al suo ufficio la nota del 6 settembre 1989, con la quale il procuratore della Repubblica presso il tribunale di LOCALITA2 informava di aver inviato al Dott. NOME1 "l'unita comunicazione giudiziaria", nella quale l'incolpato figurava indiziato dei reati di cui agli articoli 81 e 324 cod.pen. in relazione ai provvedimenti assunti nella procedura fallimentare della s.p.a. NOME2 con cui disponeva l'aggiudicazione della somma ricavata dalla vendita dell'immobile della fallita al solo creditore NOME3 e la cancellazione dell'ipoteca benché non fosse stato soddisfatto il creditore ipotecario. La comunicazione conteneva, quindi, elementi sufficienti per individuare la condotta contestata quale illecito disciplinare, mentre, per quanto concerneva gli addebiti di cui al capo A), oggetto di contestazione suppletiva in data 29 aprile 1996 e all'udienza del 16 dicembre 2000, si trattava di mere specificazioni dello stesso fatto. Pertanto, l'azione disciplinare avrebbe dovuto essere iniziata entro un anno dal 13 settembre 1989, mentre era stata promossa in data 7 febbraio 1991; quanto ai fatti di cui al capo B), dei quali il Procuratore Generale aveva avuto notizia solo a seguito della richiesta di rinvio a giudizio nell'ambito del processo penale in data 29 marzo 1996, l'incolpato doveva essere assolto a seguito del decreto di archiviazione emesso dal g.i.p. del tribunale di LOCALITA2.
Avverso tale sentenza il Ministro della Giustizia ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di due mezzi d'annullamento. Gli intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede. P.

2. I MOTIVI DI RICORSO 2.1. Col primo motivo, denunciando violazione o falsa applicazione dell'art. 59 del d.P.R. 16 settembre 1958, n.916, in relazione all'art. 360, n.3, cod.proc.civ.,
l'Amministrazione ricorrente lamenta che la Sezione disciplinare non abbia considerato che la decadenza di cui alla predetta norma si riferisce solo all'eventualità in cui l'illecito disciplinare contestato non sia ricollegabile ad un processo penale, secondo il principio affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza 8 agosto 1997, n. 7406. In tale sentenza è stato affermato che, quando pende (o sia stato definito) procedimento penale, "la normativa del 1946 non sottopone la procedura disciplinare all'osservanza di alcun termine di decadenza, ma la ricollega, anzi, espressamente alle differenti scansioni del procedimento penale". In particolare, dal terzo comma dell'art. 29 della legge sulle guarentigie (r.d.l.vo n.511 del 1946), secondo il quale "in tutti i casi di condanna e di proscioglimento il ministro decide se deve farsi luogo a procedimento disciplinare", deriva che il procedimento disciplinare può essere iniziato anche se i fatti contestati in sede penale siano stati portati a conoscenza dei titolari dell'azione disciplinare da più di un anno. Pertanto, trattandosi di contestazione elevata durante un procedimento penale, il termine di cui al citato art. 59 non poteva essere ancorato all'emissione di un atto emesso nella fase delle indagini.

2.2. Col secondo motivo, denunciando omessa, contraddittoria o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n.5, cod.proc.civ., l'amministrazione deduce che la comunicazione, trasmessa al Procuratore Generale, non conteneva alcun riferimento, ne' all'interesse privato che sarebbe stato perseguito dal Dott. NOME1 attraverso i due provvedimenti, ne' all'elemento soggettivo, desunto, eventualmente, da circostanze ulteriori, quali accordi con taluno dei creditori fallimentari. Lamenta che, sul punto, la Sezione disciplinare si sia limitata ad affermare che l'atto conteneva elementi sufficienti e precisi per individuare la condotta illecita. La difesa dell'amministrazione censura, inoltre, la motivazione della sentenza nella parte in cui ha statuito in modo apodittico - che l'iniziativa del Procuratore Generale di integrare l'incolpazione aveva ad oggetto, non diversi fatti, ma soltanto specificazioni del fatto già contestato. In realtà si trattava di vera e propria integrazione, sotto diversi profili, dell'originaria incolpazione, resa necessaria dalla formulazione dell'imputazione in sede penale all'esito delle indagini preliminari, essendo stata evidenziata l'esistenza di uno specifico interesse (in riferimento all'art. 324 cod.pen.) o intenzione (in riferimento all'art. 323 cod.pen.), e di specifici accordi con i creditori, volti a compiacere le loro aspettative economiche, nonché di ulteriori circostanze.
Si trattava, perciò, di contestazioni nuove, con le conseguenze del caso in ordine all'applicazione del decorso del termine decadenziale.
P.

3. MOTIVI DELLA DECISIONE 3.1. Il primo motivo merita accoglimento. Come le Sezioni Unite hanno ritenuto nella sentenza 8 agosto 1997, n. 7406, l'ordinamento giuridico, riguardo alla responsabilità disciplinare dei magistrati, pone due gruppi di norme. Il primo regola tempi e modi per l'esercizio dell'azione disciplinare e per l'adozione di misure cautelari, quando questi prescindano dall'adozione di un procedimento penale a carico dell'incolpato; il secondo disciplina gli effetti dell'azione penale e della successiva sentenza. Le norme che regolano la responsabilità disciplinare sono contenute, oltre che nella legge 24 marzo 1958, n.195 (costituzione e funzionamento del Consiglio
Superiore della Magistratura), e dal suo regolamento di attuazione (d.P.R. 16 settembre 1958, n.916), anche nelle disposizioni dell'ordinamento giudiziario, approvato con r.d. 30 gennaio 1942, n.12 e in ogni altra normativa che non sia incompatibile con la legge n.1995 del 1958. In questa sono compresi gli articoli 29 e 31 del r.d.l.vo 31 maggio 1946, n.511, che disciplinano i rapporti tra provvedimenti cautelari e definitivi di natura disciplinare e procedimento penale.
Dall'esame complessivo di queste due norme emerge che la decadenza stabilita dall'art. 59 del d.P.R. n.916 del 1958 deve essere riferita solo all'ipotesi di procedimento disciplinare non ricollegabile ad un procedimento penale, in corso o esaurito, a carico del magistrato. In questo caso la procedura disciplinare non è sottoposta ad alcun termine di decadenza, ma è espressamente ricollegata alle differenti scansioni del procedimento penale. Il primo comma del citato art. 29 prevede che, in caso di condanna definitiva per i delitti ivi elencati, la destituzione del magistrato consegua al giudicato penale come "effetto disciplinare", e che, quindi, la sanzione sia automaticamente inflitta indipendentemente dall'osservanza delle forme stabilite per il procedimento disciplinare. Il secondo comma stabilisce che, se il procedimento penale per i delitti previsti nel primo comma si è concluso col proscioglimento, istruttorio o dibattimentale, per insufficienza di prove o per una causa estintiva del reato, ovvero per impromovibilità o improseguibilità dell'azione penale, il magistrato "deve essere sempre sottoposto al procedimento disciplinare". Il terzo comma prevede, infine, che in ogni altro caso di condanna o di proscioglimento sia rimesso alla valutazione del Ministro o del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione l'apertura del procedimento disciplinare. Da quanto precede deriva che, in tutti quei casi, l'esercizio dell'azione disciplinare è svincolato da termini perentori, restando legato solamente alla pronuncia di condanna o di proscioglimento. In altri termini, è l'esito del procedimento penale che costituisce autonoma base per l'iniziativa disciplinare, che può essere obbligatoria o discrezionale.
Il Collegio ritiene di aderire a tale interpretazione, non essendo prospettati nuovi e decisivi argomenti per seguire la tesi accolta dalla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura.
Occorre, però, verificare il meccanismo regolato dal citato art. 29 in relazione al tipo di atti con cui il procedimento penale si è concluso nel caso di specie, in cui è stato emesso decreto di archiviazione. Premesso che tale meccanismo non richiede l'esercizio dell'azione penale, ma solo l'apertura del procedimento, nella vigenza del codice di procedura penale del 1930 occorreva quanto meno la formulazione di un'ipotesi di reato a carico del magistrato nell'ambito dell'istruzione sommaria, dovendosi escludere dall'area di applicazione dell'art. 29 svincolata, come si è detto, dal termine di decadenza - le cd. fasi delle indagini e preistruttorie regolate dagli articoli 231 e 232 cod.proc.pen., nelle quali il pubblico ministero non era ancora pervenuto a formulare una contestazione a carico di persone determinate. Tale era, secondo l'opinione dominante, il limite al di là del quale l'attività d'indagine o preistruttoria del pubblico ministero sfociava nell'istruzione sommaria, ad esito della quale il pubblico ministero - ove non emettesse una richiesta di citazione a giudizio o non chiedesse l'istruzione formale - doveva chiedere l'emissione di una sentenza istruttoria di proscioglimento (art. 395). Nel sistema del nuovo codice di procedura penale, che ha regolato il procedimento dinanzi al g.i.p. nei confronti del Dott. NOME1, la tipologia dei provvedimenti coi quali il procedimento penale può concludersi a favore della persona nei cui confronti è stata formulata un'imputazione o ha assunto la qualità di indagato (anche se non è stata iniziata l'azione penale) non è coincidente con quella disciplinata dal codice abrogato.
In particolare, per quanto attiene al provvedimento di archiviazione, lo stesso non è riservato ai casi di manifesta infondatezza della notitia criminis, ma è previsto in tutti casi in cui, a conclusione delle indagini preliminari, il pubblico ministero ritenga che "gli elementi acquisiti - non sono idonei a sostenere l'accusa in giudizio" (art. 125 delle disposizioni di attuazione, di coordinamento e transitorie del nuovo cod.proc.pen.). L'art. 411 del nuovo cod.proc.pen. prevede, inoltre, che la definizione delle indagini preliminari mediante decreto di archiviazione possa avvenire anche quando manca una condizione di procedibilità, ovvero quando il reato è estinto o il fatto non è previsto dalla legge come reato.
In sintesi, nel sistema del nuovo codice il decreto di archiviazione può essere emesso anche nei casi in cui è già stata formulata una precisa contestazione a carico di una persona determinata, e cioè in una situazione che, secondo il sistema processuale vigente all'epoca del r.d.l.vo 31 maggio 1946, n.511, avrebbe imposto l'emissione di una sentenza (istruttoria) di proscioglimento (come nel caso di specie, in cui il g.i.p. ha ritenuto che facesse difetto la prova del dolo del reato di abuso d'ufficio), ovvero di improcedibilità o improseguibilità dell'azione penale. Pertanto, riferendosi l'informativa trasmessa al Procuratore Generale a fatti costituenti oggetto di procedimento penale, ancora pendente, contro il magistrato, l'esercizio dell'azione disciplinare doveva essere ricollegato all'esito di tale procedimento, comprendendosi nella tipologia dei provvedimenti indicati dall'art. 29 anche il decreto di archiviazione emesso, secondo il nuovo codice di procedura penale, in relazione a reati attribuiti al magistrato, nei cui confronti era stata emessa una comunicazione giudiziaria. In accoglimento del primo motivo, il quale comporta l'assorbimento del secondo, la sentenza deve essere cassata, con rinvio alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura per la decisione sul merito.
Ricorrono giusti motivi per compensare le spese di questa fase.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite;

accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo;

cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura;
compensa le spese. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezioni Unite Civili, il 3 aprile 2003. Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2003