Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL GI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI 20, presso lo Studio dell'avvocato MARIO ANTONINI, rappresentata e difesa dall'avvocato PAOLO BORGNA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PROJECT CARTOPLAST s.a.s. di IN RA (già PROJECT CARTOPLAST s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio (dell'avvocato GERARDO VESCI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato AGOSTINO PACCHIANA PARRAVICINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 613/00 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 10/01/01 - R.G.N. 696/2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/07/03 dal Consigliere Dott. Camillo FILADORO;

udito l'Avvocato PETRACCI per delega VESCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. D'ANGELO Giovanni che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Novara, la ricorrente aveva chiamato in causa la OV PO società di fatto e la OJ LA s.r.l. per sentirle condannare in solido, previo accertamento della instaurazione di un rapporto di lavoro con la OJ LA, ai sensi dell'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, al pagamento della somma di lire 2.361.031 a titolo di differenze retributive e per ottenere la dichiarazione di inefficacia del licenziamento intimato oralmente in data 17 febbraio 1994, con la condanna della OJ LA alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno ex art. 18 della legge n. 300 del 1970. La OV PO società di fatto definiva transattivamente la lite e la IP rinunciava alle domande spiegate nei suoi confronti. La OJ LA non si costituiva in giudizio e veniva dichiarata contumace. Con sentenza 18 gennaio - 22 gennaio 2000, il Tribunale di Novara accoglieva il ricorso, dichiarando l'inefficacia del licenziamento e condannava la OJ LA a reintegrare la IP nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno in misura corrispondente alla retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegrazione ed al pagamento di alcune differenze retributive. Con sentenza 1^ dicembre 2000 - 10 gennaio 2001, la Corte d'Appello di Torino accoglieva l'appello proposto dalla s.a.s. OJ LA di ZA RA (già OJ LA s.r.l.) e respingeva le domande proposte nei confronti di questa società da VA IP con ricorso depositato in data 29 novembre 1994. Rigettate alcune eccezioni processuali e ritenuta l'applicabilità della legge n. 1369 del 1960, i giudici di appello rilevavano che nel caso di specie la lavoratrice non aveva fornito la prova dell'impiego di capitali, macchine e attrezzature fornite dall'appaltante. Secondo i giudici di appello, non solo mancava la prova che la OV PO non avesse assunto il rischio di impresa e difettasse di una autonoma organizzazione: ma era stata raggiunta addirittura la prova contraria.
Tutti i testimoni sentiti avevano confermato che i soci della OV PO erano presenti sul luogo di lavoro e che gli stessi davano direttive e controllavano il lavoro.
Avverso tale decisione la IP ha proposto ricorso per Cassazione sorretto da due distinti motivi.
La s.a.s. OJ LA di NE AO resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della legge n. 1369 del 1960, con particolare riferimento all'art. 1, commi 1^ e 3^ ed agli articoli 3 e 5. I giudici di appello avevano sottolineato - pur in assenza di uno specifico motivo di appello sul punto - che la decisione di prime cure non aveva neppure accertato la mancanza, da parte della OV PO società di fatto, di una gestione di impresa a proprio rischio e di una autonoma organizzazione.
I giudici di appello avevano ritenuto del tutto conforme a diritto che una operaia assunta e retribuita da una impresa di pulizie svolgesse, in effetti, mansioni di addetta alle macchine per l'applicazione di meccanismi su raccoglitori e cartellette per un'altra azienda. Ciò in evidente contrasto con le disposizioni dell'art. 1 della legge n. 1369 del 1960 che vieta all'imprenditore di affidare in appalto o in qualsiasi altra forma l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono. I giudici di appello non avevano tenuto conto del fatto che l'attività della IP era strettamente connessa con il processo produttivo della impresa committente mentre l'attività della OV PO era quella di una impresa di pulizie, e che la IP aveva svolto la sua attività all'interno dei capannoni della società OV AM, utilizzando macchine di quest'ultima. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.
I giudici di appello non avevano tenuto conto del fatto che i compiti lavorativi della IP erano del tutto estranei all'attività di impresa svolta dalla OV PO (impresa di pulizie) e si inserivano invece nell'attività imprenditoriale esercitata dalla OJ LA.
La motivazione della sentenza impugnata appariva contraddittoria anche nella parte in cui da un lato aveva ricordato le testimonianze di GO e VI (secondo le quali la IP utilizzava apparecchiature e macchine di una terza società OV AM) e, dall'altro, aveva negato che fosse stata raggiunta la prova degli elementi presuntivi considerati dal terzo comma dell'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, mancando anche la prova che la OV PO -
asserita interposta - non avesse mai assunto il rischio di impresa, difettando di autonoma organizzazione.
I due motivi, da esaminare congiuntamente in quanto connessi tra di loro, sono fondati nei limiti di seguito indicati.
All'art. 1, primo comma, della legge n. 1369 del 1960 si prevede il divieto di affidare "in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono". Il legislatore non ha adottato una precisa formulazione giuridica, ricorrendo invece alla terminologia dei contratti tipici più frequentemente utilizzati per mascherare l'interposizione. In questo senso, può dirsi che il richiamo contenuto nel primo comma dell'art. 1 alle figure dell'appalto o subappalto è meramente descrittivo ed esemplificativo, poiché subito dopo lo stesso articolo, nello stesso comma, considera illecita qualsiasi altra forma attraverso la quale è possibile realizzare una situazione interpositoria, aggiungendo poi che è del tutto irrilevante la natura dell'opera o del servizio gestito dall'imprenditore appaltante, in relazione alla quale le prestazioni di lavoro sono richieste ed utilizzate.
In pratica, secondo i principi generali propri del diritto del lavoro, è del tutto inutile ricorrere ad artifici o a contratti tipici diversi da quelli indicati specificamente dal primo comma dell'art. 1 per eludere il divieto legale.
Infatti, sia l'appalto di servizi - che sottolinea l'importanza del risultato finale - che la somministrazione, la quale comporta per il somministrante l'obbligo di eseguire determinate prestazioni periodiche e continuative, che qualsiasi altra figura contrattuale, ricadono tutte nel più generale divieto della legge 1369 del 1960, quando manchi una organizzazione aziendale dell'appaltatore e cioè quando quest'ultimo, in pratica, si limiti a porre a disposizione dell'appaltante energie lavorative, senza adeguata struttura organizzativa e senza alcun rischio.
Ciò non equivale a dire che l'appaltatore non è - più in generale - un imprenditore, ma solo che non lo è con riferimento a quello specifico contratto, perché non sopporta alcun rischio di impresa (e quindi il contratto è fittizio (Cass. 16 settembre 1987 n. 7259). Ovviamente, non si può desumere alcuna indicazione circa la fittizietà dell'appalto sulla base solo della circostanza che i lavori appaltati non siano specialistici e rientrino invece nella normale attività dell'impresa appaltante.
La legge, infatti, all'art. 1 non pone alcun divieto, ne' implicito nè esplicito, di appaltare o subappaltare singole fasi del ciclo produttivo aziendale normale (questa la tesi adombrata dalla ricorrente), ne' ha istituito in proposito alcuna presunzione di interposizione fittizia, come invece prevede espressamente il terzo comma, per il caso di fornitura all'appaltatore da parte del committente di capitali, macchine ed attrezzature. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, occorre procedere di volta in volta ad una dettagliata analisi di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti, allo scopo di accertare in concreto se l'impresa appaltatrice operi concretamente in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all'altra impresa committente o meglio, in altre parole, se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizi affidatole.
Il problema si riduce quindi nell'individuare i criteri da seguire per l'accertamento del requisito della gestione a proprio rischio da parte dell'appaltatore.
Una prima presunzione di interposizione fittizia è prevista dal secondo comma dell'art. 1 nel caso di cottimo collettivo. Una seconda ipotesi di presunzione legale è prevista dal terzo comma dello stesso articolo 1, che considera appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto anche per esecuzioni di opere o servizi, tutte le volte in cui l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante (non necessariamente di proprietà dello stesso), anche quando per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante.
Si tratta di una presunzione che non ammette prova contraria (secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di questa Corte). In altre parole, si tratta di una vantazione legale tipicamente predeterminata: ogni volta che si accerti la fornitura dei mezzi di organizzazione e di produzione (anche di uno solo di quelli elencati nella legge) può scattare la presunzione di appalto illecito, vietato dall'art. 1.
Nel caso in cui uno solo dei tre elementi previsti dal terzo comma sia fornito dall'appaltante - anche se dietro compenso versato dall'appaltatore - occorre effettuare una indagine sulla preponderanza dell'apporto dato dall'appaltatore e quello eventualmente fornito dall'appaltante, concludendosi per resistenza di un appalto vietato tutte le volte in cui il primo sia accessorio rispetto al secondo, come ad esempio, nel caso di attrezzature e capitali di modesta entità economica rispetto al valore del contratto, oppure nell'ipotesi in cui l'appaltatore conferisca solo attrezzi minuti, di sua proprietà, ovvero di proprietà dei suoi stessi dipendenti.
È poi appena il caso che le attrezzature e le macchine possono anche non appartenere al committente, come del resto risulta dallo stesso tenore letterale del comma 3^, che adottando la espressione "fornite" non presuppone evidentemente che le attrezzature e le macchine siano di proprietà dell'appaltante.
Esistono, oggi, varie tipologie di contratto che consentono di disporre di macchine ed attrezzature di lavoro senza esserne proprietari: naturalmente deve trattarsi di macchine ed attrezzature che vengono utilizzate per il lavoro appaltato e le stesse, come già sottolineato, devono avere una loro rilevanza nel processo produttivo....
Nel primo comma dell'art. 1, il legislatore ha previsto il caso dell'imprenditore che trasferisca su di un altro soggetto il rischio dell'impresa, trattenendo per sè i vantaggi;
con la disposizione di cui al terzo comma, invece, ha inteso impedire che un committente - imprenditore o meno - "costruisca" fittiziamente un imprenditore apparente, cui appaltare dei lavori, onde non assumere direttamente i rischi di impresa.
Il terzo comma dell'art. 1 assolve, in questa prospettiva, una duplice funzione: di integrazione del primo comma, nell'ipotesi in cui l'appaltante sia anche imprenditore;
di chiusura, in piena autonomia rispetto al primo comma, nell'ipotesi in cui l'appaltante non abbia quella veste.
Inteso in questo senso, il criterio dell'appartenenza dei mezzi di produzione sembra perdere quella rilevanza che pure dottrina e giurisprudenza gli hanno attribuito in passato, riducendosi alla regolamentazione di una particolare fattispecie, equiparata dal legislatore a quelle previste dal primo comma, e introdotta proprio per colpire quelle figure negoziali alle quali le parti avrebbero potuto ricorrere per eludere il divieto.
In conclusione, può dirsi che - al di fuori delle presunzioni esaminate - occorre sostituire ad una valutazione legale tipicamente predeterminata (quella di cui al terzo comma dell'art. 1) un'altra valutazione, diretta a verificare, in relazione a tutta una serie di elementi che caratterizzano il vero contratto di appalto, se quello posto in essere dalle parti sia veramente tale o mascheri invece un intento fraudolento.
Il criterio interpretativo fondamentale è costituito dall'accertamento dell'esistenza in capo all'appaltatore del rischio economico di impresa.
Nel caso in cui l'appaltatore si assuma il rischio di impresa si è sempre al di fuori della previsione di cui all'art. 1 della legge del 1960.
L'art. 3 della legge n. 1369 del 1960 prevede alcune figure di appalto, nelle quali l'impresa dell'appaltatore, proprio per la natura stessa dell'attività svolta, non richiede una organizzazione aziendale di mezzi e di capitali di rilevante entità. Ma in tutti questi casi, l'appaltatore ha una propria organizzazione autonoma. Rientrano in questa categoria:
- le attività svolte nell'appalto di opere e servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell'interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore (art. 3 comma 1^);
- le attività di esazione, installazione e lettura di contatori, manutenzione di reti di distribuzione e di trasporto, allacciamenti, costruzione di colonne montanti, impianti di apparecchi, reti a bassa tensione ed attività similari, svolte nell'ambito degli appalti concessi dalle imprese esercenti un pubblico servizio (art. 3 comma 2^).
Nelle ipotesi previste dall'art. 3 gli imprenditori che appaltano le opere ed i servizi indicati nello stesso articolo a veri imprenditori (appaltatori) "sono tenuti in solido con quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile retribuivo e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiori a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti" (comma 1^). Il comma 3^ dello stesso art. 3 stabilisce che "Gli imprenditori sono altresì tenuti in solido con l'appaltatore, relativamente ai lavoratori da questi dipendenti, all'adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi di previdenza ed assistenza". In effetti, si tratta di una figura di appalto non vietato, ma lecito, che può dirsi - in un certo senso - intermedia tra quella vietata dall'art. 1 della legge e quella di cui all'art. 5 (che prevede otto ipotesi che costituiscono altrettanto eccezioni all'applicazione dell'art. 3).
La giurisprudenza della Corte di Cassazione, con orientamento consolidato, sottolinea che le ipotesi considerate dagli articoli 1 e 3 della legge n. 1360 del 1960 differiscono sia quanto ai presupposti, fatto (appalto di mere prestazioni di lavoro, mediante impiego da parte dell'appaltatore - di capitali, macchine ed attrezzature fomite dall'appaltante, nella prima ipotesi, ed appalto di opere e servizi nell'interno delle aziende, con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore, nella seconda), sia quanto alle conseguenze giuridiche (nel primo caso, i prestatori di lavoro sono considerati a tutti gli effetti dipendenti dell'imprenditore appaltante;
nel secondo caso, ai dipendenti dell'appaltatore è assicurato lo stesso trattamento spettante ai dipendenti dell'imprenditore appaltante). Naturalmente, ben possono verificarsi ipotesi di appalto vietato, di cui all'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, nonostante difettino gli elementi che consentono di far luogo alla presunzione assoluta circa la mancanza di autonoma organizzazione ad impresa del soggetto interposto (per la fornitura di capitali, macchine ed attrezzature da parte dell'appaltante). La presunzione di cui al comma 3^ dell'art. 3 costituisce, infatti, solo una ipotesi integrativa e rafforzativa della distinta previsione di cui al primo comma, concernente il caso generico dello pseudo appalto, vietato in quanto relativo a mere prestazioni di lavoro (Cass. 8 giugno 1983 n. 3921). In altre parole, la mancanza di detti elementi non abilita l'interprete a ricondurre automaticamente la fattispecie nell'ambito di operatività dell'art. 3 della legge, occorrendo accertare, innanzitutto, l'esistenza in capo all'appaltatore del rischio economico di impresa.
Si tratta di valutare, di volta in volta, se costui sia provvisto di una organizzazione imprenditoriale propria, se si sia impegnato a fornire all'appaltante un'opera o un servizio determinato, affrontando l'alea economica insita in ogni attività produttiva veramente autonoma, se, infine, i lavoratori impiegati per il raggiungimento di tali risultati siano effettivamente da lui diretto, ed agiscano realmente alle sue dipendenze e nel di lui interesse. Naturalmente anche una impresa di pulizie o manutenzione ordinaria degli impianti potrà risultare priva di qualsiasi organizzazione di impresa e quindi rientrare in una delle ipotesi di interposizione fittizia vietata dall'art. 1 della legge del 1960. Particolari problemi possono sorgere, poi, quando una società di pulizia svolga attività completamente al di fuori di tale ambito, ad esempio nel campo industriale.
Evidentemente il rischio di impresa e l'autonomia di organizzazione devono essere esaminate con riferimento all'attività produttiva effettivamente svolta dalla impresa.
Una indagine di questo genere, ad avviso del Collegio, è del tutto mancata nel caso di specie, essendosi i giudici di appello limitati a desumere l'esistenza di autonoma organizzazione della OV PO dalla semplice presenza sul luogo di lavoro di alcuni soci della stessa e dalle direttive impartite dagli stessi.
Tuttavia, i giudici di appello non hanno preso in considerazione la circostanza dell'eventuale utilizzo da parte della IP di macchinari ed attrezzature della OV AM (pure riferita dai testi GO e VI) che pure avrebbe potuto integrare quella presunzione dell'art. 1 comma 3^ della legge n. 1369 del 1960 che riguarda l'impiego di capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, anche se non di sua proprietà.
I giudici di appello non hanno chiarito esattamente quali fossero i rapporti intercorrenti tra le tre diverse società che, secondo quanto esposto nella sentenza impugnata, operavano tutte nel capannone della OV AM. Anzi gli stessi hanno utilizzato questo argomento, insieme alla proprietà delle macchine in testa alla OV AM, proprio per escludere la presunzione di cui al terzo comma dell'art. 1 della legge del 1960.
Nè hanno considerato che la IP, formalmente dipendente della OV PO, impresa di pulizie, effettuava lavorazioni sia per la OV AM che per la OJ LA.
I giudici di appello non hanno preso in esame il contratto di appalto, presumibilmente stipulato da OV PO e OJ LA, ne' hanno esaminato i rapporti tra queste due società e la OV AM.
L'affermazione della Corte d'Appello di Torino secondo la quale la IP non ha fornito la prova della utilizzazione di capitali e macchine fornite dall'appaltante è priva pertanto di qualsiasi motivazione, come l'altra per cui non vi è prova dell'esistenza di una autonoma organizzazione di impresa da parte della interposta OV PO.
Ricorre, pertanto, il difetto di motivazione e di omessa pronuncia denunciato, poiché i giudici di appello pur avendo esattamente premesso che perché sussista la presunzione di interposizione fittizia di manodopera è sufficiente che capitali, macchine ed attrezzature siano "fornite" dall'appaltante (anche se non di proprietà della stessa) di fatto poi ha ritenuto sufficiente l'intestazione del contratto di locazione del capannone alla OV AM e la proprietà delle macchine in capo alla stessa per escludere l'esistenza degli elementi presuntivi, senza effettuare una approfondita indagine sui rapporti esistenti tra le tre società e sull'inserimento eventuale della IP nell'organizzazione della OJ LA.
Il ricorso deve pertanto essere accolto per quanto di ragione e la sentenza impugnata cassata con rinvio ad altro giudice che procederà a nuovo esame, provvedendo anche in ordine alle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione.
Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Genova anche per le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004