Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 02/07/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 957
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 016160/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AB SC nato il [...];
avverso l'ordinanza del 20.3.2009 del Tribunale di Vibo Valentia;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. Guglielmo Passacantando, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Domenico Alvaro in sost. avv. Pacienza Gaetano, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. OSSERVA
1) Con provvedimento in data 13.2.2009 il GIP del Tribunale di Vibo Valentia convalidava il sequestro disposto d'urgenza dal P.M. e, contestualmente, ordinava il sequestro preventivo di vari immobili in corso di realizzazione in Bivona e Vibo Valentia, fraz. Marina, ipotizzando a carico degli indagati, tra cui AB SC, i reati di concorso in abuso d'ufficio ex art. 323 c.p.p. e violazione della normativa urbanistica (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a) in relazione ai permessi di costruire rilasciati dal Dirigente dell'Ufficio di Pianificazione territoriale del Comune di Vibo Valentia. Il Tribunale di Vibo Valentia, con ordinanza in data 20.3.2009, rigettava la richiesta di riesame proposta nell'interesse di AB SC, nella qualità di legale rappresentante della società Casa del Sole RL (intestatario dei permessi di costruzione).
Ricordava il Tribunale che la L. n. 225 del 1992, art. 5 (la cui violazione era richiamata nei capi di imputazione quale presupposto normativo dei reati ipotizzati) prevede che al verificarsi di alcuni eventi (calamità naturali, catastrofi, etc.) il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio o del Ministro per la Protezione civile, delibera lo stato di emergenza, indicando durata ed estensione territoriale (nel caso di specie era stato dichiarato lo stato di emergenza, nel territorio della provincia di Vibo Valentia colpito da eventi alluvionali, con ordinanza n. 3531 del 7.7.2006, individuando il Commissario delegato nel Presidente della Regione Calabria). Veniva così redatto un primo piano di interventi infrastrutturali di emergenza e di prima sistemazione idrogeologica (cd. Piano Versace 1), che era approvato dal Commissario delegato con ordinanza n. 21/2007. Tanto premesso, disattendendo i rilievi difensivi, riteneva il Tribunale che tale piano avesse carattere normativamente precettivo e vincolante.
La L. n. 225 del 1952, art. 5 attribuisce al Presidente del Consiglio o ai soggetti da questi delegati un potere di ordinanza per l'esecuzione degli interventi di emergenza. Tali ordinanze (definite anche di necessità) costituiscono fonti normative primarie e possono essere, emesse anche in deroga alla disciplina vigente ed esplicarsi quindi contro legem in via temporanea fino a quando non cessi lo stato di necessità ed urgenza. La salvaguardia delle attribuzioni degli enti locali è garantita (secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato) dal fatto che il potere di ordinanza in questione deve essere definito nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio. Secondo i giudici del riesame, quindi, a seguito dell'OPCM n. 3351, dichiarativa dello stato di emergenza, è iniziata la procedura per la emanazione da parte del Commissario delegato di ordinanze di necessità, aventi valore immediatamente precettivo e sovraordinato (e tra di esse rientra certamente anche quella che ha recepito i programmi di intervento affidati a liberi professionisti e cioè l'ordinanza n. 21/2007 di approvazione del piano Versace 1). E le prescrizioni di tale piano (per le ragioni in precedenza evidenziate, di carattere normativo e cogente) derogano le previsioni dello strumento urbanistico comunale. I permessi di costruire, rilasciati dal Comune di Vibo Valentia, in contrasto con le previsioni del Piano Versace 1 (debbono ritenersi quindi, allo stato, in sede di procedura cautelare, illegittimi. Quanto alle esigenze cautelari riteneva il Tribunale che sussistesse il fondato pericolo che la libera disponibilità da parte degli indagati delle costruzioni in corso d'opera aggravasse le conseguenze del reato (la loro ultimazione e conseguente vendita costituirebbe un pericolo per l'incolumità pubblica).
2) Propone ricorso per cassazione AB SC, a mezzo del difensore, denunciando con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a).
Dopo aver richiamato la più recente giurisprudenza di questa Corte con riferimento ai poteri del Tribunale dei riesame che deve accertare la sussistenza del fumus sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati e non limitarsi ad accertare la astratta configurabilità dell'ipotesi di reato contestato, deduce che il piano Versace 1 non determinava vincoli all'edificazione, ne' modificava le perimetrazioni delle zone a rischio, ne' definiva i livelli di rischio;
non vi erano quindi misure inibitorie e cautelari riguardanti il territorio colpito dall'alluvione (come emerge anche dalle stesse osservazioni del C.T. del P.M. pag. 20 e 42 relazione). Secondo il Tribunale l'approvazione del Piano Versace determinerebbe l'automatica precettività di tutte le prescrizioni e dei divieti contenuti nel piano stesso anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti. Il Tribunale, però, non tiene conto che il Piano è composto da una relazione generale, con una serie di allegati e di carte topografiche, e che non prevede vincoli impositivi e/o restrittivi. Solo successivamente (nel gennaio 2008), nella cd. "determinazione delle portate di progetto" sono stati posti vincoli e misure inibitorie, ma tale lavoro integrativo non è stato mai approvato o recepito da alcuna ordinanza commissariale. Tanto era stato segnalato al Tribunale, attraverso la perizia giurata dell'ing. Parisi, ma senza alcun esito. I permessi di costruzione sono stati, quindi, legittimamente rilasciati, non esistendo vincoli o limitazioni derivanti da ordinanze di protezione civile.
Con il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione all'art. 323 c.p. e art. 125 c.p.p.. Il Tribunale ha omesso di motivare in ordine alla sussistenza del fumus del reato di cui all'art. 323 c.p.. Peraltro neppure in astratto è ipotizzarle tale reato, essendo la giurisprudenza orientata nel ritenere che l'intenzionalità del dolo non deriva dalla mera violazione di legge. Nel caso di specie non sussiste alcun elemento concreto e/o indiziario da cui desumere un accordo illecito tra privati e pubblico funzionario (anzi dagli atti emerge il contrario, avendo il Comune di Vibo Valentia rilasciato negli ultimi due anni numerosi permessi di costruire).
Chiede pertanto l'annullamento dell'ordinanza impugnata. 2.1) Con motivi nuovi, depositati in cancelleria, dopo aver ricordato che sulle aree interessate dagli interventi edilizi non c'era, al momento del rilascio dei permessi di costruire, alcun vincolo idrogeologico risultante dal PAI, ne' vincoli derivanti dagli strumenti urbanistici e che detti permessi di costruire sono precedenti all'approvazione del piano Versace 2, si ribadisce che il Tribunale ha erroneamente applicato il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, art. 323 c.p. e L. n. 225 del 1992, art. 5 ed ha omesso di motivare o motivato in modo apparente in ordine all'esistenza del fumus commissi delicti.
Con l'ordinanza n. 21 del 5 aprile 2007 il Commissario delegato ha approvato il Piano Versace 1, contenente la ricognizione delle condizioni del territorio vibonese ma non la perimetrazione delle aree di rischio idrogeologico. Il Tribunale, nel sostenere che fonte diretta del vincolo di inedificabilità ovvero di inedificabilità condizionata alla messa in sicurezza dell'area, è l'ordinanza dichiarativa dello stato di emergenza e conseguentemente le ordinanze adottate dal Commissario delegato (in particolare quella di approvazione del piano Versace 1), omette di considerare che è proprio la L. n. 225 del 1992, art. 5, comma 5 a disporre che le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate. L'OPCM n. 3531/2006 dichiarativa dello stato di emergenza, nell'indicare le norme che possono essere derogate, fa riferimento, tra l'altro, al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 191, 192, 193, 196, 197 e 198 ma non agli artt. 65 e 68, medesimo D.Lgs. (che prevedono le procedure per la perimetrazione delle aree, la valutazione dei rischi, l'imposizione dei vincoli idrogeologici e l'applicazione di misure di salvaguardia inibitorie dell'attività edilizia); ne' vi è alcun riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001. Nel piano Versace 1 non vi sono previsioni derogatorie in materia urbanistica (nè potevano esserci per quanto evidenziato). Il Tribunale si limita ad affermare che tale piano prevede prescrizioni di carattere normativo cogente e derogatorio rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico, senza indicarle, nonostante le contestazioni difensive;
si è quindi in presenza di una motivazione apparente in violazione dell'art. 125 c.p.p. e art.111 Cost.. Assoluta è la mancanza di motivazione in ordine all'elemento psicologico del reato di cui all'art. 323 c.p. (nell'area interessata anzi, come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa, erano stati rilasciati ben 89 permessi di costruire).
Si deduce ancora l'erronea applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 e art. 323 c.p..
L'obbligo di mettere in sicurezza non comporta ne' un vincolo di inedificabilità assoluta (previsto solo dal piano Versace 2), ne' di edificabilità condizionata alla messa in sicurezza (come sostiene il Tribunale del riesame). In presenza della dichiarazione dello stato di emergenza solo ragioni di opportunità possono indurre un Ente locale ad inibire interventi edilizi fino a che non siano terminate le opere di messa in sicurezza.
In mancanza di una espressa previsione normativa il vincolo di inedificabilità condizionata non può essere desunto in via implicita.
Non prevedendo il piano Versace 1 alcuna prescrizione comportante un vincolo di inedificabilità, non sussiste la ritenuta illegittimità dei permessi di costruire.
3) Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
3.1) Va premesso che, a norma dell'art. 325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge. Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n. 2/2004. Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l'art. 125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall'art. 606 c.p.p., lett. e), ne' tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento. Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n. 25932 del 29.5.2008 - Ivanov, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice.
3.2) Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, la giurisprudenza di questa Corte (cfr. in particolare sez. unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi) è orientata nel ritenere che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento.
L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono - in una prospettiva di ragionevole probabilità - di sussumere l'ipotesi formulata n quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass. pen. sez. 3 n. 40189 del 2006 - ric. Di Luggo). Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell'antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.
Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n. 23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd. fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli;
Cass. sez. 3, 1.7.1996, Chiatellino;
30.11.1999, Russo;
2.4.2000, P.M. c. Cavagnoli;
n. 5145/2006).
In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr. Cass. pen. sez. 1^ n. 15914 del 16.2.2007 - Borgonovo). Pur non potendosi, quindi interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che egli non abbia poteri istruttori.
Si è quindi condivisibilmente affermato che "l'unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 33873 del 7.4.2006 - Morooni). 3.3) Il Tribunale si è attenuto a tali principi motivando, anche alla luce delle deduzioni delle parti, in ordine all'esistenza del fumus commissi delicti.
3.3.1) Correttamente il Tribunale individua nella violazione della L. n. 225 del 1992, art. 5, richiamata anche nei capi di imputazione, il presupposto normativo dei reati ipotizzati a carico dell'indagato. Tale norma prevede che, in presenza di alcuni eventi, che per intensità ed estensione debbano essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, il Consiglio dei Ministri deliberi lo stato di emergenza.
Tale stato di emergenza veniva dichiarato nel territorio della provincia di Vibo Valentia, colpito dall'alluvione il 3.7.2006, con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3531 del 7 luglio 2006, che individuava il Commissario delegato nel Presidente
della Regione Calabria.
Al Commissario delegato veniva attribuito dall'art. 1, comma 3 dell'ordinanza n. 3531 il compito di procedere alla ricognizione e quantificazione dei danni, al ripristino e messa in sicurezza dello stato dei luoghi, alla realizzazione di interventi di prevenzione dei rischi, anche in deroga alla legislazione statale e regionale di cui all'art.

6. E per gli interventi previsti dall'arti, dichiarati indifferibili, urgenti, di pubblica utilità e che costituiscono variante agli strumenti urbanistici, il Commissario delegato può affidare la progettazione anche a liberi professionisti. Ed in effetti il Commissario delegato incaricava il Camilab della realizzazione di un primo piano di interventi infrastrutturali di emergenza e di prima sistemazione idrogeologica ed, all'esito, approvava con ordinanza n. 21/2007 il Piano Versace 1. Tanto premesso, è indiscutibile, come sostiene il Tribunale, che tale ordinanza (come ogni altra emessa in attuazione di interventi di emergenza) sia da considerare come fonte normativa primaria e possa essere emessa in deroga alla normativa vigente, anche con riferimento alle competenze degli Enti locali. Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, evidenzia il Tribunale che le attribuzioni degli Enti locali non vengono compromesse stante la fissazione di precisi limiti di tempo e di contenuto dell'attività del commissario delegato.
Secondo l'ineccepibile assunto del Tribunale (e sul punto non vi sono contestazioni) si configura come illegittima l'inosservanza del contenuto delle ordinanze del Commissario delegato, adottate a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza L. n. 225 del 1992, ex art. 5. 3.3.2) Il GIP nel provvedimento di sequestro preventivo, impugnato davanti al Tribunale del riesame, aveva evidenziato che il D.L. n.180 del 1998, conv. con modif. nella L. n. 267 del 1998 (cd. decreto
Sarno), ha introdotto in tema di misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico, il concetto di aree a rischio idraulico classificandole, a seconda della probabilità di verificazione in moderato (R1), medio (R2), elevato (R3), molto elevato (R4) e il D.P.C.M. 29 settembre 1998, art. 3, collegato, ha stabilito che nelle aree a rischio R3 non possono essere concessi nuovi permessi di costruire e sono consentiti unicamente alcuni predefiniti tipi di intervento tra cui non rientrano le nuove costruzioni. In ottemperanza a tale normativa ed alla successiva L. n. 365 del 2000 la Regione Calabria ha adottato in data 28.12.2001 il Piano
stralcio per l'assetto idrogeologico. In forza dell'art. 2, comma 2, norme di attuazione CA (approvato dal Comitato istituzionale il 31.7.2002) è previsto espressamente l'aggiornamento delle aree perimetrali e delle relative misure di salvaguardia, in senso restrittivo e non, in funzione di: indagini e studi di dettaglio, richieste di pubbliche amministrazioni corredate delle risultanze di studi specifici, nuovi eventi.
Il D.P.C.M. 29 settembre 1998 prevede, inoltre, che "ove l'attività di pianificazione si trovi allo stato iniziale dell'attività conoscitiva, le aree di rischio R3 e R4 saranno individuate sulla base degli elementi di conoscenza disponibili e consolidati". E il punto 3, D.P.C.M. cit. regola le ipotesi di adozione di misure di salvaguardia in assenza di piano stralcio o del piano di bacino stabilendo che le stesse restino in vigore fino all'approvazione del piano di bacino e, comunque, entro un termine indicato. 3.3.3) È pacifico che, a seguito dell'evento alluvionale che aveva completamente modificato lo stato dei luoghi, gli organismi regionali preposti non provvidero ad interventi adeguativi del PAI, in aperta e palese violazione dell'art. 2, comma 2 delle NTA. Sicché si era determinata una assoluta contraddizione tra le previsioni del PAI e la situazione susseguente alla calamità naturale.
Secondo la tesi del ricorrente, sviluppata ed ampliata nei motivi nuovi, il vincolo di inedificabilità condizionata viene a determinarsi solo a seguito dell'approvazione del piano Versace 2 (ordinanza C.D. n. 61/2008) che all'art. 3, comma 3 dispone che "sino all'adeguamento degli strumenti comunali di cui al comma precedente nei Comuni compresi nell'ordinanza del Commissario delegato n. 1 del 14.7.2006 e n. 3 del 22.7.2006 e n. 18 del 22.2.2007, i provvedimenti comunali di autorizzazione alle lottizzazioni convenzionate, nonché i permessi a costruire e le denunzie di inizio attività per qualunque tipo di intervento edilizio dovranno contenere un'espressa dichiarazione di compatibilita dell'intervento con le situazioni di rischio di cui al comma che precede". Essendo stati i permessi di costruire rilasciati prima dell'approvazione del Versace 2 e non essendovi quindi alcun vincolo inibitorio, essi debbono ritenersi pienamente legittimi.
Tale prospettazione non può trovare accoglimento, in primo luogo, per le conseguenze inaccettabili cui darebbe luogo. Pur in presenza dell'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri che dichiarava, in data 7.7.2006, lo stato di emergenza nel territorio della Provincia di Vibo Valentia, sarebbe stato possibile, infatti, per oltre due anni e cioè fino all'approvazione del Piano Verace 2 (ODC n. 61 dell'8.7.2008, pubblicata sul BURC 11.8.2008), continuare a rilasciare permessi di costruire in una zona devastata dall'evento alluvionale (prescindendo quindi da interventi di messa in sicurezza), con gravissimi rischi per la incolumità delle persone. Si omette, inoltre, di considerare che, al momento del rilascio dei permessi di costruire n. 1099 del 14.11.2007 e n. 1123 del 7.12.2007, oltre all'approvazione del piano Versace 1 (con ODC del 5.4.2007) era stato, in data 24.10.2007, già stipulato tra il Ministero Sviluppo economico e la regione Calabria l'Accordo Programma Quadro (APQ), nel quale, come sottolinea il GIP, erano state recepite "le condizioni di elevata staticità e rischio in cui versava la frazione marina di Vibo e le misure conseguentemente consigliate sulla porzione di territorio in considerazione onde pervenire alla sua messa in sicurezza (cfr. determinazione delle portate di progetto" che da un lato stima, in assenza degli interventi di messa in sicurezza, un grado di rischio di tipo potenzialmente R3"). Tale accordo includeva l'area ex Gaslini all'interno delle zone a rischio.
La situazione di elevato rischio della zona risultava quindi indiscutibilmente accertata.
3.3.4) In tale situazione il mancato aggiornamento del PAI non può ritenersi risolutivo al fine di escludere l'operatività di misure di salvaguardia.
La O.P.C.M. n. 3531, art. 2, comma 1, prevede espressamente che "per l'attuazione degli interventi di cui all'art. 1, che sono dichiarati indifferibili, urgenti, di pubblica utilità e costituiscono varianti ai piani urbanistici, il Commissario delegato, ove non sia possibile l'utilizzazione delle strutture pubbliche, può affidare la progettazione anche a liberi professionisti, avvalendosi, ove occorrenti, delle deroghe di cui all'art. 6" Correttamente pertanto ritiene il tribunale che tutte le ordinanze del Commissario delegato, tra cui anche quelle che recepiscono i programmi di intervento affidati a liberi professionisti , sono fonti normative dirette con valore sovraordinato rispetto alle altre.
E la dichiarazione dello stato di emergenza ed il contenuto dei primi accertamenti (recepito nelle ordinanze commissariali) in ordine all'esistenza di un grave rischio determinavano il "superamento" del PAI.
Ineccepibile, pertanto, è la conclusione cui perviene il GIP nel provvedimento di sequestro: "Ne consegue che al momento dell'adozione dei ridetti permessi di costruire, i soggetti attuatori - siccome individuati e nominati ai sensi dell'ODC n. 1 del 14.7.2006 e dunque i sindaci e per essi i dirigenti degli Uffici tecnici (in forza della disciplina degli ordinamenti locali che rimette alla dirigenza degli uffici comunali la competenza in tale materia) e dalla stessa fonte deputati tra l'altro (cfr. art. 2 punto 4) agli altri interventi anche di messa in sicurezza di cui alla lett. h dell'art. 1 OPCAA 3531/06 (dichiarati dall'art. 2 OPCAA 3531 indifferibili ed urgenti, di pubblica utilità e costituiscono varianti ai piani urbanistici) - avevano già a disposizione, a prescindere dal formale aggiornamento del PAI, validi e consolidati elementi di conoscenza (soprattutto Piano Versace 1 già approvato e pubblicato) al fine di individuare le aree a rischio per la realizzazione degli interventi che si imponevano inderogabilmente, anche a tutela della pubblica incolumità..." "Alla stregua delle superiori considerazioni, l'azione della locale amministrazione comunale che, pur dovendosi attivare, in ossequio alla citata normativa, in via d'urgenza, in variante ex lege degli strumenti urbanistici vigenti, per l'attuazione degli interventi prioritari per la messa in sicurezza delle ridette zone conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza (L. n. 225 del 1992, art. 5) permette invece la realizzazione di ulteriore espansione residenziale in difetto di adeguate e cogenti misure di salvaguardia della sicurezza...". Il Tribunale, nel recepire e far propria la motivazione del provvedimento impugnato, ha ulteriormente sottolineato che i vincoli derivanti dalla mancata messa in sicurezza dell'area derivavano direttamente dalle ordinanze del Commissario delegato e prescindevano da eventuali procedure altrimenti impositive di vincoli e che il rilascio dei permessi di costruire contraddiceva totalmente ed illegittimamente le prescrizioni del Piano Versace 1 e violava i doveri scaturenti dall'ordinanza del commissario delegato del 14.7.2006 (n. 1/2006) che faceva obbligo ai sindaci (e per essi ai dirigenti dell'ufficio tecnico) di provvedere ad interventi di ripristino e di messa in sicurezza ex art. 1 comma 3 ordinanza n. 3531.
Tale motivazione "complessiva", che ravvisa macroscopiche illegittimità, non può certamente considerarsi apparente od apodittica, tale da poter essere ricondotta alla previsione di cui all'art. 125 c.p.p., comma 3. La previsione del comma 1, art. 2 soprarichiamata impedisce poi di considerare tassativa l'elencazione della normativa di cui all'art. 6.
Peraltro l'incidenza sulle previsioni urbanistiche non richiedeva interventi diretti, derivando dalle modifiche della normativa di salvaguardia.
3.4) Il dedotto difetto dell'elemento soggettivo del reato ex art.323 c.p. non può essere preso in considerazione in sede di giudizio cautelare.
È assolutamente pacifico che non menzionando l'art. 321 c.p.p. gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro e non potendosi ritenere applicabile l'art. 273 c.p.p. (dettato per le misure cautelari personali e non richiamato per quelle reali), ai fini dell'adozione del sequestro è sufficiente la presenza del fumus boni iuris (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 1^ n. 2396 del 25.3.1997). Sicché si è ritenuto che "il sequestro preventivo è legittimamente disposto in presenza di un reato che risulti sussistere in concreto, e indipendentemente dall'accertamento della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell'agente o della sussistenza dell'elemento psicologico, atteso che la verifica di tali elementi è estranea all'adozione della misura cautelare reale" (cfr. Cass. Pen. Sez. 1 n. 15298 del 4.4.2006). Il Gip prima ed il Tribunale poi hanno, peraltro, evidenziato, come si è visto in precedenza, che al momento del rilascio dei premessi di costruire era stata accertata la grave situazione di rischio della zona che avrebbe imposto interventi di ripristino e messa in sicurezza piuttosto che il rilascio di nuovi permessi di costruire con ulteriore aggravamento del carico urbanistico e che tale situazione era perfettamente nota. Nè, in questa fase cautelare e di controllo di legittimità, può avere incidenza il dedotto rilascio di numerosi altri permessi di costruire nella zona. Tale circostanza potrà essere oggetto di accertamento e di approfondimento in sede di eventuale giudizio di merito.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 settembre 2009