Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 09/11/2007
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 1689
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 28739/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RD IG, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza pronunciata ex art. 310 c.p.p., dal Tribunale di Napoli;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato, il ricorso;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Sentito il Procuratore generale, Dott. Giovanni D'Angelo, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO
Con provvedimento 29.9.2006 la Corte d'Appello di Napoli rigettava la richiesta di revoca o sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere avanzata da IG ER, condannato per partecipazione ad associazione camorristica ed altro, sul rilievo che, a fronte della presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, non era dimostrata l'avvenuta rescissione dei legami dell'imputato con la criminalità organizzata e che neppure la situazione familiare dedotta con riferimento all'essere il richiedente padre di un bambino minore di tre anni e le condizioni della moglie giustificavano l'accoglimento della richiesta. Il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 10/1/2007, rigettava l'appello del ER. Proposto ricorso, con sentenza in data 11.5.2007, n. 21737, la prima Sezione di questa Corte annullava l'ordinanza del Tribunale del riesame, nella parte in cui affermava, apoditticamente, che la situazione familiare dedotta non incideva sullo status custodiale del ER, siccome imputato di delitti di criminalità organizzata, con rinvio al medesimo Tribunale per nuovo esame sul punto. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Napoli investito del giudizio di rinvio, ha rigettato nuovamente l'appello di ER IG (erroneamente indicato nell'epigrafe e nel dispositivo come ER MA) osservando che alla stregua della documentazione prodotta dalla difesa, concernente le condizioni di salute della moglie dell'imputato, non sussistevano i presupposti per accedere alla sua richiesta.
Ricorre l'imputato a mezzo del proprio difensore avvocato Emilio Martino, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata. Con il primo motivo denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), la violazione dell'art. 627 c.p.p., e art. 275 c.p.p., comma 4. Premette che a seguito dell'annullamento con rinvio della precedente ordinanza la difesa aveva prodotto un'ulteriore consulenza psichiatrica (Pannain e De Luca), alla quale era allegata certificazione ospedaliera proveniente da una struttura pubblica. Ciò nonostante, il Tribunale aveva rigettato la richiesta rifacendosi a precedente consulenza (Noviello) definita con motivazione meramente apparente discutibile e apodittica. Nel valutare la nuova (no, parla ancora della precedente) consulenza (Pannain, De Luca, prodotta nel giudizio di rinvio) il Tribunale osservava quindi che mancavano ancora una volta certificazioni analitiche provenienti da strutture pubblicistiche. Tanto asserendo, senza alcuna puntuale valutazione della documentazione medica prodotta dalla difesa il Tribunale sarebbe venuto meno al compito assegnatogli con il rinvio, che era quello di vagliare detta documentazione offrendo specifica motivazione al riguardo. Facendo riferimento alla mancanza di certificazioni di strutture pubbliche, il Tribunale avrebbe nella sostanza violato le disposizioni degli artt. 327 bis, 391 bis e 223 e seg. c.p.p., non riconoscendo dignità alla documentazione difensiva (in contrasto peraltro con quanto affermato dalla Corte di cassazione il cui annullamento era motivato proprio dalla mancata considerazione della consulenza Noviello). Quanto alla affermazione che non risultava se la salute della BO fosse solo temporaneamente compromessa e se la stessa poteva giovarsi di rimedi farmacolgici in grado di fronteggiare i gravi sintomi descritti, essa tradiva proprio l'omessa valutazione della documentazione e delle consulenze in atti, dalle quali risultavano le prescrizioni farmacologiche attuate e da attuarsi e la persistenza delle patologie.
Palesemente errato sarebbe quindi il riferimento alla mancata segnalazione del disagio agli organi tutelari e alle soluzioni che questi avrebbero potuto adottare, essendo pacifico il principio che all'operatività del disposto dell'art. 275, comma 4, non può essere d'ostacolo la possibilità di assistenza ad opera di strutture pubbliche o di altri congiunti, ai quali il legislatore non riconosce valenza sostitutiva con riferimento al bene tutelato, che è quello dell'assistenza del bambino in tenera età ad opera di almeno uno dei genitori (cita Cass. 29.4.2003, Spanò; 11.11.2004, Capizzi;

19.11.2004, Roccaro).
Per altro, sottolinea il ricorrente, è evidente il travisamento del Tribunale allorché confonde il ricorrente IG ER, con il padre, MA ER, affetto a differenza del figlio da gravi patologie (la posizione del padre era stata oggetto di deduzione difensiva con riferimento all'assenza di esigenze cautelari di particolare rilievo adducendosi il fatto che a costui, al quale a differenza del figlio era stato addirittura contestato il ruolo di promotore dell'associazione di stampo mafioso, erano stati già concessi gli arresti domiciliari a causa delle sue gravi patologie). La qual cosa forniva ulteriore dimostrazione della disattenta lettura dei documenti processuali ad opera del Tribunale della libertà. CONSIDERATO IN DIRITTO
L'annullamento con rinvio era argomentato sulla base del principio che "essendo la presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, opposta a quella fissata dal comma 4, nel bilanciamento dei valori e degli interessi rispettivamente tutelati la seconda presunzione, siccome in bonam partem e dotata di maggiore specificità, prevale sulla prima, in malam partem, sicché, per applicare la custodia in carcere in tal caso, il giudice deve valutare come eccezionali le esigenze cautelari, anche quando sussistano gravi indizi in ordine ai reati di cui all'art. 275, comma 3, mentre, in presenza di esigenze cautelari tipiche o normali, è potere - dovere del giudice disporre misure cautelari coercitive meno afflittive della custodia in carcere (Cass., sez. 6^, 21/10/1999 n. 3415, RV. 214970)". Ed era stato disposto sul rilievo che il Giudice di merito non aveva "dato affatto conto, con puntuale e adeguato apparato argomentativo, del contenuto della documentazione medico - legale a sostegno della tesi del ricorrente" e non aveva quindi "valutato se effettivamente sussistesse, o non, l'assoluta impossibilità della moglie, NN LA, per grave infermità psichica, di prestare assistenza al figlio minore infratreenne".
A tanto doveva provvedere il Giudice del rinvio, ma l'ha fatto in modo carente.
A ragione della propria decisione il Tribunale richiamava difatti innanzitutto, riportandola, la motivazione adottata a giustificazione di altri provvedimenti adottati, parrebbe di capire, a seguito di analoghe richieste (per la precisione a un diverso provvedimento proposto avverso una decisione di rigetto di altra richiesta di revoca o sostituzione, nel quale, a sua volta, si faceva riferimento alla "ordinanza d'appello richiamata in data 9.3.2007") che avevano già valutato "negativamente (quanto alla capacità di supportare efficacemente gli assunti difensivi) la documentazione medica prodotta a sostegno della situazione clinica della signora NN LA", l'ultimo dei quali aveva affermato che nulla aggiungevano la relazione medica di parte a firma anche del Dott. Noviello, datata 13.6.2007, ne' le prescrizioni farmacologiche allegate, essendo le prospettazione del ricorrente "assistite esclusivamente da conclusioni discutibili e in qualche modo apodittiche" e non dimostrando in alcun modo la documentazione prodotta la "sostenuta impossibilità di prestare assistenza e cure al minore", ancora una volta dovendosi sottolineare come mancavano sul punto "certificazioni analitiche provenienti da strutture pubbliche specialistiche attestanti ricoveri e/o necessità di terapie non sostenibili in ambiente domestico e comunque situazioni tali da far scemare grandemente le capacità di attendere alla ordinarie occupazioni del soggetto".
Ed è di tutta evidenza che Tribunale, così facendo, non dava "affatto conto, con puntuale e adeguato apparato argomentativo, del contenuto" della "documentazione medica" precedentemente prodotta, della consulenza Noviello, delle prescrizioni farmacologiche allegate, evidentemente in atti, e brevemente le considerava non dimostrative della impossibilità della madre di assistere il figlio nonché assistite da conclusioni definite discutibili e apodittiche, senza fornire alcuna giustificazione di tali conclusioni. È vero che in premessa il Tribunale aveva dato atto (ma di ciò soltanto) che nel giudizio di rinvio era stata prodotta un'ulteriore consulenza psichiatrica redatta dai dottori MA Pannain e De Luca Luca, secondo i quali la moglie del ricorrente (ON LA) era incapace d'assistere il figlio MA IG jr., affetto da "isotropia oculare bilaterale", perché a sua volta portatrice di "un importante disturbo psicopatologico rappresentato da episodio depressivo maggiore, di natura reattiva, di grado grave" nonché di una "significativa compromissione del funzionamento psichico globale, sia per quanto riguarda funzioni psichiche semplici che complesse, sia negli aspetti cognitivi, ma soprattutto in quelli volitivi, con conseguenti importanti ripercussioni negative sulle attività prestazionali idonee e necessarie per l'accudimento di un bambino di età inferiore ai tre anni affetto da rilevanti patologie". Neppure il nuovo elaborato veniva tuttavia fatto oggetto di analitica valutazione, limitandosi il Tribunale a rilevare che da esso non emergeva se le condizioni di salute della BO fossero "a carattere temporaneo" e se la donna potesse giovarsi di terapie farmacologiche capaci di "fronteggiare i sintomi così come descritti nella loro gravità". Soggiungendo, per altro, il Tribunale che una situazione di siffatto disagio mentale non risultava neppure portata "a conoscenza degli organi tutelari, che avrebbero potuto intervenire adottando soluzioni idonee a garantire adeguata protezione al minore, si che allo stato non v'è alcuna prova che le condizioni di salute mentale siano in una fase di irreversibilità e di grado talmente grave da rendere del tutto impossibile alla madre di accudire il figlio e che, conseguentemente, siano giustificate le istanze difensive intese a far si che possa l'imputato, anch'egli portatore di patologie di un certo rilievo, prendersi cura del figlio". Orbene, sull'ultimo punto (e a prescindere dalla confusione tra ER MA e ER IG) ha effettivamente ragione il ricorrente allorché rileva l'impertinenza, rispetto al dato normativo dell'art.275 c.p.p., comma 4, e alle ragioni di garanzia che lo sostengono,
del riferimento alla possibilità dell'intervento assistenziale di soggetti diversi dai genitori (enti assistenziali o parenti che dir si voglia). Le enunciazioni giurisprudenziali richiamate in ricorso e che il Collegio condivide (Sez. 4^, Sentenza n. 42679 del 29/04/2003 Spanò; Sez. 2^, Sentenza n. 47473 del 11/11/2004 Capizzi;
Sez. 4^, Sentenza n. 6691 del 19/11/2004 Roccaro), secondo cui, sussistendo le condizioni previste di figlio infratreenne e di impossibilità dell'altro genitore alla sua assistenza, il mantenimento della misura non può essere giustificato prendendo in esame l'eventuale presenza di altri familiari o di strutture assistenziali in quanto ad essi il legislatore non riconosce alcuna funzione sostitutiva, trovano ragione nella consolidata convinzione che le esigenze di sviluppo e formazione del bambino nei primi anni di vita possono essere gravemente pregiudicate dall'assenza di una figura genitoriale: la cui infungibilità va pertanto, fin dove è possibile, assicurata. E può solo aggiungersi che la norma in esame trova perciò diretto fondamento nella protezione costituzionale che l'art. 31, accorda all'infanzia (cfr., mutatis, C. Cost. n. 251 del 1990). Sicché il fatto che, segnalandosi la situazione alle autorità competenti, si sarebbero potuti ottenere interventi assistenziali, non può assumere rilevanza.
Quanto alle prime due osservazioni (non risultava se lo stato della madre fosse temporaneo ne' se esistessero rimedi farmacologici) il ricorrente sostiene che sono state formulate senza considerare quanto di contrario risultava dalla documentazione già prodotta. Certo è che si tratta di osservazioni non accompagnate da alcuna illustrazione ne' giustificazione degli elementi che inducevano, secondo il Tribunale, a ritenere non esaustiva la documentazione difensiva.
Quel che più rileva, però, è che con esse il Tribunale ha espresso un dubbio, non tanto sulle condizioni patologiche evidenziate nella consulenza Pannain De Luca, che abbastanza esplicitamente ammette descritte come gravi, quanto sulla possibilità che tali condizioni fossero significativamente durature (ovvio che quando si parla in giurisprudenza di "permanenza" il termine di riferimento, in termini di durata, è l'esigenza d'assistenza del bambino) e non efficacemente curabili.
La situazione di dubbio, ovvero di insufficiente capacità persuasiva della documentazione difensiva, con riferimento alle condizioni familiari del ricorrente rilevanti per l'applicabilità dell'art. 275 c.p.p., comma 4, non poteva tuttavia essere risolta con il rigetto della richiesta.
L'art. 299 c.p.p., comma 4 ter, prevede difatti nel primo periodo che "in ogni stato e grado del processo, quando non è in grado di decidere allo stato degli atti, il giudice dispone, anche d'ufficio e senza formalità, accertamenti sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualità personali dell'imputato". Siffatta ipotesi, distinta da quella al terzo periodo, non si riferisce esclusivamente, come quella, ad una istanza motivata da ragioni di salute del detenuto, ne' impone, come l'altra, la nomina di un perito e la procedura in contraddittorio, ogni qualvolta il giudice non ritenga d'accogliere la richiesta.
La formula "non è in grado di decidere allo stato degli atti" (simile a quella che era usata per legittimare la previgente possibilità di diniego del rito abbreviato) non può essere intesa in senso strettamente lessicale. Ogni materiale consentendo in astratto una decisione, perché abbia un senso essa non può che indicare la situazione in cui gli atti non consentono soluzioni certe. Nella ipotesi in esame tale formula vuole, in altri termini, dire che allorché il Giudice non è in grado di trarre dagli atti tranquillanti certezze è tenuto a disporre accertamenti, anche d'ufficio e senza formalità.
Che poi il dubbio capace di attivare l'iniziativa officiosa possa ricadere anche sulle condizioni di salute della moglie e del figlio infratreenne del detenuto, rilevanti ai sensi dell'art. 274 c.p.p., comma 4, (attuale), è circostanza che non può non trarsi dal testo e dalla ratio della norma. Questa si riferisce infatti anche alle condizioni personali dell'imputato, indicandole come altro rispetto alle sue condizioni di salute. Sicché la portata precettiva della disposizione non può in alcun modo affermarsi circoscritta all'accertamento medico sulla salute dell'imputato. E la condizione familiare, e, più, quella genitoriale, è senz'altro da ritenersi condizione personale.
Una interpretazione estensiva, capace di comprendere la situazione considerata, sarebbe d'altro canto e comunque imposta dalle ragioni che giustificano la norma, e cioè dall'esigenza di tutela un diritto fondamentale (la tutela psicofisica del bambino) di rilievo primario sicuramente non inferiore a quello della salute del detenuto, per di più riferibile a soggetto sicuramente incolpevole (suo figlio). Conosce il Collegio l'esistenza di decisioni che parrebbero di segno contrario (così, Sez. 2^, Sentenza n. 6317 del 16/12/1999, Ielata, che, pronunziata vigente la precedente formulazione dell'art. 275 c.p.p., comma 4, sembrerebbe tuttavia limitarsi in parte motiva a negare che sussista l'obbligatorietà dell'accertamento di cui al terzo periodo dell'art. 299 c.p.p., comma 4 ter, anche al fine di valutare le situazioni rilevanti per la impossibilità dell'altro coniuge d'accudire la prole). Si osserva tuttavia che non convince la tesi che la previsione, essendo eccezionale, non sarebbe suscettibile d'interpretazione "estensiva" nel senso prima indicato. Innanzitutto perché non può correttamente definirsi eccezionale una previsione che dia corpo normativo a garanzie costituzionali, che non possono non costituire "regole generali". Quindi perché, tradizionalmente, il divieto di estensione analogica delle disposizioni eccezionali non esclude che esse possano essere oggetto di una "interpretazione" ("estensiva") che "nulla aggiunge al contenuto ed alla portata della norma giuridica, limitandosi ad esplicitare ciò che in essa è implicito" (S.U. civili n. 1919 del 09/03/1990); quando cioè la cosiddetta interpretazione estensiva costituisca, come nel caso in esame, il risultato di una operazione logica diretta ad individuare il reale significato del contenuto normativo della disposizione, anche oltre il limite apparentemente segnato dalla sua formulazione testuale, in guisa da identificarne l'effettivo valore semantico alla luce delle intenzioni del legislatore, della sua obiettiva portata, dell'eventuale identità di materia e di ratto: in guisa insomma di "estendere la regula juris a casi non espressamente previsti" ma che devono ritenersi "implicitamente considerati" (tra molte, oltre S.U. citate, da ultimo: cfr. Sez. 1^ civile, Sentenza n. 17396 del 26/08/2005). Va dunque affermato il principio che ove gli atti acquisiti non consentano al Giudice di valutare con sufficiente certezza l'esistenza delle condizioni di cui all'art. 275 c.p.p., comma 4, (è gli non può rigettare la richiesta d'attenuazione della misura senza disporre, anche d'ufficio, gli accertamenti necessari a completare o a chiarire il quadro probatorio e a tale compito, atteso l'incipit dell'art. 299 c.p.p., comma 4, non può sottrarsi neppure il Tribunale in sede d'appello, ove non abbia a ciò provveduto, prima di respingere l'istanza, il Giudice che procede (nel senso della estensione della previsione dell'art. 299 c.p.p., comma 4 ter, al Giudice che decide ai sensi dell'art. 310 c.p.p. v.: Sez. 6^, Sentenza n. 996 del 23/02/2000, Grado;
Sez. 1^, Sentenza n. 2088 del 01/04/1996, Nuvoletta). Il provvedimento impugnato deve, conclusivamente, essere annullato con rinvio al Tribunale di Napoli che, in diversa composizione secondo la regola dell'art. 34 c.p.p., procederà a nuovo esame al fine di valutare, con apparato argomentativo adeguato, l'effettiva sussistenza della dedotta impossibilità della moglie del ricorrente a prestare assistenza al figliolo minore infratreenne.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 9 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2007