Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 11/11/2004
Dott. COSENTINO Giuseppe M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE CHIARA Francesco - Consigliere - N. 1583
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - N. 30344/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZZ NI AC;

avverso l'ordinanza in data 26.6.2004 del tribunale di Palermo;

Visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

Udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. G. Fumu;

Udita la requisitoria del Pubblico Ministero rappresentato dal S.P.G. Dott. GALASSO A. che ha concluso per il rigetto del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 25.6.2004 il tribunale di Palermo rigettava l'appello proposto avverso l'ordinanza del g.u.p. reiettiva dell'istanza di ZI NI AC - fondata sull'impossibilità della propria moglie di provvedere alla prole minore di tre anni - volta ad ottenere la revoca o la sostituzione con misura meno afflittiva della custodia cautelare in carcere applicata nei suoi confronti in ordine al delitto di cui all'art. 416 bis c.p. Osservava il tribunale come non risultasse provato il presupposto di applicabilità dell'art. 275.4 c.p.p., e cioè l'impossibilità assoluta della madre di fornire assistenza al bimbo, "potendo la stessa farvi fronte attraverso altri componenti della propria famiglia"; precisava, altresì, che stante l'inoperatività della disposizione predetta, non doveva essere ulteriormente esaminata la questione relativa alla eventuale configurabilità di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.
Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il ZI il quale, premesso di avere allegato all'istanza di revoca la documentazione concernente l'impiego recentemente assunto dalla moglie e la relativa retribuzione, dimostrativi della sua assoluta impossibilità di garantire assistenza al proprio figliolo, anche mediante ricorso a bambinaie o baby-sitter, denuncia:
- violazione dell'art. 275.4 c.p.p., mancanza e manifesta illogicità della motivazione;
osserva il ricorrente come l'affermazione secondo cui la madre impossibilitata ad accudire la prole possa essere sostituita nel compito di assistenza da "altri componenti della famiglia" si ponga in contrasto con la lettera e con la ratio della norma, volta (alla tutela prioritaria della prole e del rapporto madre-figlio, in cui la funzione assistenziale del padre, in sostituzione di quella materna, diventa l'unica e possibile idonea a garantire ed a salvaguardare l'integrità psico-fisica del bambino in un momento particolarmente qualificante e significativo della sua formazione fisica e soprattutto psichica, quale è quello fino a tre anni;
rileva, altresì, come non emerga dal testo del provvedimento impugnato alcuna motivazione in ordine alle ragioni per le quali l'impegno lavorativo assunto dalla propria moglie, pur idoneamente documentato, non era stato ritenuto impedimento assoluto ad accudire la prole;

- violazione dell'art. 275, commi 3 e 4 c.p.p.; osserva il ricorrente come, essendosi formato un giudicato cautelare circa la sussistenza di esigenze cautelari "presunte per legge", il tribunale non avrebbe potuto prospettare, nemmeno in termini di mera eventualità, la facoltà di esaminare la configurabilità di esigenze cautelari di "eccezionale rilevanza". Il primo motivo è fondato ed assorbente. Rileva il collegio che, come esattamente osservato dal ricorrente in conformità all'insegnamento di questa Corte (sez. 2^, 14.2.1996, Cirillo, rv. 204766), la ratio della limitazione al potere cautelare del giudice posta dall'art. 275.4 c.p.p., secondo cui non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo casi eccezionali, quando imputati siano donna incinta o madre di prole di età inferiore ai tre anni con lei convivente, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, va individuata nell'avvertita esigenza di garantire ai figli l'assistenza familiare (da intendersi come quella della madre o, in assenza del padre: v. Corte cost. n. 215/90) in un momento particolarmente significativo e qualificante della loro formazione fisica e, soprattutto, psichica, qual'è quello fino ai tre anni;

solo con il superamento di tale limite di età può, infatti, considerarsi concluso il primo e più importante ciclo formativo ed aperto uno nuovo, nel quale le esigenze della prole possono essere soddisfatte da un qualsiasi altro congiunto ed, all'occorrenza, dai pubblici istituti a ciò deputati. Evidentemente erronea è pertanto la decisione impugnata la quale - comunque in maniera del tutto apodittica - ha escluso l'impossibilità assoluta della madre ad accudire la prole ipotizzando che la stessa avrebbe potuto fare fronte agli impegni di assistenza "attraverso altri componenti della propria famiglia", peraltro neppure indicati;
così come non condivisibile, perché contrario, per quanto appena detto, alla lettera ed alla ratio della norma, è il principio espresso da sez. 2^, 14.10.2003, Sammaritano, rv 226978 (da cui dunque questa Corte consapevolmente si discosta), secondo cui sarebbe idonea ad escludere l'assolutezza dell'impedimento materno la mera possibilità di ricorrere a congiunti disponibili o addirittura a strutture pubbliche.
Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato;
nel valutare secondo il parametro legislativo dell'assoluta impossibilità l'addotto impedimento materno ad accudire la prole in età infantile il giudice di rinvio dovrà attenersi al principio su esposto, tenendo conto, altresì, che la garanzia di educazione, presenza ed assistenza ai figli non è incompatibile con lo svolgimento di una normale attività lavorativa, come peraltro avviene nelle famiglie in cui entrambi i genitori lavorano (sez. 2^, 3.12.2002, Pesce, rv 223481) e che, inoltre, la funzione assistenziale del padre, ove risulti impossibile quella della madre, è subordinata alla stessa condizione richiesta per l'assistenza materna e cioè alla convivenza con prole di età inferiore a tre anni (sez. 4^, 29.4.2003, Spanò, rv 227292). In caso di esito positivo dello scrutinio, poi, nessun limite alla valutazione della sussistenza di esigenze di eccezionale rilevanza incontrerà il medesimo giudice, atteso che alcuna preclusione derivante da precedente giudicato risulta determinatasi sul punto specifico: dette particolarissime necessità cautelari, infatti, non possono identificarsi con quelle presunte per legge derivanti dal titolo del reato, secondo la previsione del comma 3 del medesimo art. 275 c.p.p., ne' farsi derivare dalla semplice constatazione che l'imputato ha subito precedenti condanne, ma postulano l'esistenza di puntuali e specifici elementi dai quali emerga un non comune, spiccatissimo ed allarmante rilievo dei pericoli ai quali fa riferimento l'art. 274 dello stesso codice (sez. 1^, 18.1.1995, Vetrano, rv 200576).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Palermo per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 11 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2004