Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SOSSI Mario - Presidente - del 23/03/2006
Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - N. 353
Dott. TURONE Giuliano Cesare - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEPINO Livio - Consigliere - N. 000831/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di GORIZIA;

nei confronti di:
1) SECK MANSOUR, N. IL 24/10/1981;
avverso SENTENZA del 21/12/2004 TRIBUNALE di GORIZIA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. GRANERO FRANCANTONIO;

sentito il Procuratore Generale in persona del Dr. GIALANELLA Antonio che ha chiesto l'annullamento con rinvio.
RITENUTO IN FATTO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Gorizia ricorre avverso la sentenza del 21 dicembre 2004 dello stesso Tribunale, emessa nei confronti dell'imputato in epigrafe, assolto perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato dal delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5. Non essendovi alcuna contestazione sul fatto, il principio di diritto accolto dalla sentenza impugnata e oggetto di ricorso può essere sintetizzato nell'affermazione che trattasi di reato permanente la cui commissione è iniziata sotto la vigenza della precedente formula legislativa, che puniva la violazione dell'obbligo di allontanarsi dal territorio nazionale con la sanzione dell'arresto, ed è stata poi accertata quando, in seguito alla modifica legislativa intervenuta con il D.L. 14 settembre 2004, n. 241, convertito dalla L. 12 novembre 2004, n. 271, la medesima violazione va qualificata come delitto. Da questa premessa il giudice del merito trae l'ulteriore conclusione che è modificata la struttura stessa del reato, perché l'uno è punito a titolo di colpa, mentre l'altro è punito a titolo di dolo e pertanto vi sarebbe stata, con riferimento alla contravvenzione punita a titolo corposo, una abolitio criminis. CONSIDERATO IN DIRITTO
1. - Il ricorso, pur contenendo una corretta affermazione di principio a proposito del carattere permanente delle reato per cui si procede, carattere che, d'altra parte, è riconosciuto nella sentenza impugnata, deve essere accolto per ragioni parzialmente diverse rispetto a quanto in esso enunciato.
Circa il carattere permanente del reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, articolo 14, comma 5 ter, , esiste ormai un orientamento di questo giudice di legittimità che si va nettamente consolidando mentre, a proposito delle conseguenze giuridiche del medesimo, occorre fare riferimento alla sentenza di questa stessa sezione, in data 22 febbraio 2006 (Lacramioara), che ha esaminato a fondo le conseguenze delle modificazioni legislative intervenute nel sistema sanzionatorio del medesimo, giungendo a conclusioni che questo collegio condivide pienamente, condividendo anche gli argomenti attraverso i quali vi si è giunti e che si riportano letteralmente ai punti che seguono (2-5).
2. - Per effetto della modifica normativa di cui alla L. n. 271 del 2004 si è verificata non una abolitio criminis (come erroneamente ritenuto dalla sentenza impugnata) ma un'ipotesi di successione di norme penali che si pongono in rapporto di continuità, avendo in comune sia l'interesse tutelato che l'elemento strutturale rappresentato dal tipo di condotta sanzionata (Cass., sez. 1^, 15 dicembre 2005 - 10 febbraio 2006, Druta, n. 5216/06). In caso di reato permanente (com'è, secondo la giurisprudenza maggioritaria, quello di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, (testo unico immigrazione): cfr., per tutte, Cass., sez. 1^, 7 novembre 2003, Pubblico Ministero in proc. Ben Rhouma, riv. n. 226624), una situazione siffatta comporta, di regola, l'applicazione della norma sopravvenuta più severa (cfr., con riferimento all'ipotesi di associazione per delinquere di stampo mafioso, Cass., sez. 2^, 8 febbraio - 21 marzo 1996, Pubblico Ministero in proc. Oliva, riv. n. 204270, secondo cui "qualora la condotta di appartenenza ad un'associazione per delinquere di tipo mafioso, caratterizzata cioè dai requisiti propri della figura delittuosa di cui all'art. 416 bis c.p., sia stata posta in essere fin da prima dell'entrata in vigore della L. 13 settembre 1982, n. 646, che tale ipotesi criminosa ha introdotto, si configura un unico reato associativo di natura permanente, con applicazione, anche per il periodo precedente all'entrata in vigore della predetta L. n. 646 del 1982, della pena prevista dall'art. 416 bis c.p."). 3. - A tale conclusione osta peraltro, nel caso di specie, la struttura della disposizione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis, (sia nel testo antecedente alla L. n. 271 del 2004
che in quello ad essa successivo). Detta norma, infatti, prevedeva e prevede che l'ordine di lasciare il territorio dello Stato è dato dal questore "con provvedimento scritto, recante l'indicazione delle conseguenze penali della sua trasgressione". La struttura della norma è chiara. L'indicazione de qua è un obbligo per l'amministrazione e la sua mancanza ha un duplice effetto: da un lato rende il provvedimento del questore affetto da vizio di violazione di legge;

dall'altro incide sulla punibilità in concreto dell'inottemperanza, ponendosi come deroga al principio generale di presunzione di conoscenza della legge penale posto dall'art. 5 c.p. (in attuazione del "principio di effettività della conoscenza" affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 24 marzo 1988, n. 364). In sostanza, il legislatore ha ritenuto che, nel caso in questione, la particolare situazione dello straniero extracomunitario esclude che per esso operi la generale presunzione di conoscenza delle conseguenza penali della violazione e richiede, come presupposto della punibilità, una specifica informativa al riguardo. 4. - Ciò posto, il testo normativo in esame pone due fondamentali problemi interpretativi concernenti rispettivamente il contenuto dell'informazione da inserire nel provvedimento del questore e gli effetti dell'omessa o inesatta informazione sulle fattispecie di reato connesse con la violazione dell'ordine.
4.1. - Quanto al contenuto dell'informativa de qua, non sembra dubitabile (ancorché controverso in giurisprudenza: cfr., con diversità di valutazioni, Cass., sez. 1^, 6 - 19 ottobre 2005, Lutu e Cass., sez. 1^, 15 dicembre 2005 - 12 febbraio 2006 - Druta, già citata) che essa debba comprendere non solo l'indicazione che la mancata ottemperanza all'ordine di allontanamento costituisce reato ma anche la specificazione delle sanzioni applicabili. Tale conclusione è imposta:
a) dal tenore letterale della norma, che l'espressione "indicazione delle conseguenze penali" è ben più specifica e pregnante della locuzione "indicazione che il fatto costituisce reato" (che avrebbe dovuto essere utilizzata ove questa soltanto fosse la comunicazione richiesta);
b) da una interpretazione coerente con la ratio della norma, essendo evidente che un'informazione diretta a consentire scelte e comportamenti impegnativi non può limitarsi al solo aspetto formale (esistenza di un reato) ma deve estendersi alla specificazione degli effetti in concreto possibili (che è assai diverso sapere se un comportamento illecito è punito con una pena pecuniaria o con una pena detentiva e, in quest'ultima ipotesi, se la pena detentiva prevista è di pochi giorni o di molti anni...);
c) dall'analisi del cosiddetto diritto vivente, da cui risulta che tutte le questure del Paese hanno predisposto l'informativa inserendovi l'indicazione specifica del minimo e del massimo della pena prevista.
4.2. - Secondo i principi generali dell'ordinamento, poi, la violazione di legge conseguente alla mancanza dell'informazione de qua (a cui è equiparabile l'inesattezza della stessa su punti essenziali) comporta l'illegittimità del provvedimento del questore, rilevabile dal giudice penale cui spetta "il controllo della legittimità del provvedimento amministrativo presupposto del reato, sia sotto il profilo sostanziale, sia sotto quello formale, con riferimento a tutti e tre i vizi tipici che possono determinare l'illegittimità degli atti amministrativi, e cioè violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere" (così per tutte, con riferimento a ipotesi analoghe, Cass., sez. 1^, 15 dicembre 2005 - 10 febbraio 2006, Beji nonché Cass., sez. 1^, 21 ottobre 1996 - 3 febbraio 1997, Genovesi, riv. n. 204339; nello stesso senso Cass., sez. 1^, 9 dicembre 1999 - 19 gennaio 2000, Cozzolino, riv. n. 215243).
5. - È in questo contesto e alla luce delle puntualizzazioni fin qui svolte che va esaminata l'ipotesi di specie, nella quale, ferma restando l'identità strutturale del reato, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice del merito, l'informativa inserita nell'ordine di allontanamento del questore, pur inizialmente esatta, è divenuta medio tempore imprecisa (e potenzialmente ingannevole) in conseguenza della modifica legislativa che ha trasformato il reato de quo da contravvenzione in delitto ed ha inasprito le pene originariamente previste e correttamente indicate nel provvedimento notificato all'imputato.
Soccorrono, ai fini della soluzione della questione, i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 24 marzo 1988, n. 364 che ha dichiarato parzialmente illegittimo l'art. 5 c.p.. In detta sentenza la Corte ha testualmente affermato che, nel sistema costituzionale, "in cambio dell'obbligatorietà della legge penale, lo Stato assicura i cittadini che non li punirà senza preventivamente informarli su ciò che è vietato o comandato", richiedendo peraltro, di regola, ai singoli l'adempimento di una sorta di dovere di informarsi diligentemente sulle norme vigenti. In logico sviluppo di tale principio - ha proseguito il giudice delle leggi - "l'oggettiva impossibilita di conoscenza del precetto non può gravare sul cittadino e costituisce, dunque, un limite della personale responsabilità penale" e "l'effettiva possibilità di conoscere la legge penale è ulteriore requisito minimo d'imputazione" e si configura come "presupposto della responsabilità penale".
Orbene - come si è in precedenza rilevato - nel caso del cittadino extracomunitario colpito da ordine di allontanamento del questore, la legge esclude ogni presunzione di conoscenza delle conseguenze penali della violazione, sostituendo il dovere di informarsi (gravante di regola sul destinatario della norma) con l'obbligo dell'amministrazione di fornire specifica informazione sul punto. Nella specie, dunque, il presupposto o la condizione della responsabilità penale - secondo l'insegnamento della Corte costituzionale - è la effettiva (corretta) informazione sulle conseguenze della violazione. Con la conseguenza che l'inesattezza sopravvenuta dell'informativa, pur non facendo venir meno la legittimità del provvedimento del questore, incide, escludendola, sulla responsabilità penale.
6. - In sintesi e con riferimento al caso specifico: nel vigore della legge precedente, il reato si è consumato (e va punito in base alla normativa vigente sino all'entrata in vigore della novella legislativa) mentre lo stesso non sussiste, per il venir meno di un suo necessario presupposto o condizione, a decorrere da tale data. La sentenza assolutoria del Tribunale di Gorizia è dunque viziata da errore di diritto a proposito del principio in essa affermato, ma, tenuto conto della regola sancita dall'articolo 129 codice procedura penale e della conseguente applicabilità d'ufficio del principio di diritto sopra illustrato a proposito della successione di legge del tempo e della conoscibilità della medesima, è incensurabile per quanto riguarda il periodo successivo all'entrata in vigore della legge de qua, mentre risulta in ogni caso viziata da errore di diritto per quanto riguarda il periodo ad essa antecedente. In tali limiti, dunque, essa deve essere annullata con rinvio, ai sensi dell'art. 569 c.p.p., comma 4. 7. - Resta il problema della identificazione del Giudice di rinvio. L'entrata in vigore, nel frattempo, della L. 20 febbraio 2006, n. 46, che ha escluso la facoltà di appello del pubblico ministero avverso le sentenze di assoluzione in primo grado e la immediata applicabilità delle nuove norme ai giudizi in corso, rende improponibile, in presenza di quello che, nella disciplina previgente, era comunemente qualificato come ricorso per saltum, il rinvio degli atti per il giudizio di secondo grado alla Corte d'appello territorialmente competente. Non è neanche applicabile, tuttavia, la disciplina transitoria dettata dalla L. cit, art. 10, perché questa fa esclusivo riferimento all'appello proposto prima delle entrata in vigore della legge, ma non ancora deciso (per il quale sancisce la inammissibilità e le forme di eventuale prosecuzione del giudizio davanti al giudice di legittimità), ma non prevede il caso in cui sia stato proposto ricorso diretto in Cassazione ai sensi dell'articolo 569 c.p.p., deciso con una sentenza di annullamento. Nè si può ritenere che il sopravvenire della norma abbia reso inammissibile il ricorso diretto in Cassazione che, anzi, esce rafforzato e incrementato proprio dalla nuova struttura processuale che toglie al Pubblico Ministero la possibilità di proporre appello e gli lascia aperta soltanto la via del ricorso in Cassazione.
In casi come questi, il collegio ritiene che la presenza di una decisione del giudice di merito che deve essere annullata per un errore di diritto e la impossibilità di rimettere, come sarebbe stato nel sistema previgente, il nuovo giudizio di merito al giudice d'appello, come prevede l'art. 569 c.p.p., comma 4, imponga, secondo la logica complessiva del sistema, la rinnovazione del giudizio di primo grado. D'altra parte, la disciplina codicistica è già orientata in questo senso a proposito delle nullità che avrebbero dovuto essere dichiarate nel giudizio di appello, ove questo fosse stato introdotto (art. 569 c.p.p., comma 4) e non vi è nessuna ragione sistematica per escludere l'applicazione della regola nel caso in cui la Corte di Cassazione (che può solo annullare, anche in presenza di violazione di norme sostanziali) ravvisi un errore di diritto nella sentenza impugnata.
È questo il modo più lineare e più coerente con i principi generali e con la struttura sistematica del processo per risolvere, in mancanza di una norma transitoria che preveda specificamente il caso, la fase di stallo processuale e di sostanziale mancanza di giudizio in cui ci si verrebbe a trovare nell'ipotesi in cui il giudice di legittimità, nel legittimo esercizio della funzione conferitagli e non modificata dalla norma sopravvenuta, abbia annullato la sentenza del giudice del merito, rendendo necessaria, con la sua pronuncia, una nuova decisione sul merito, la quale, a sua volta, non può che essere assunta dal giudice merito competente secondo le norme in vigore nel momento in cui la decisione viene emessa.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Gorizia.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 marzo 2006. Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2006