Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 20/06/2014
Dott. D'ISA Claudio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - N. 1229
Dott. DOVERE Salvatore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MONTAGNI Andrea - Consigliere - N. 10065/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO AN n. il 17.04.1958;
avverso la sentenza n. 5358/13 della Corte d'appello di Milano del 19.09.2013;
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

Udita all'udienza pubblica del 20 giugno 2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CLAUDIO D'ISA;
Udito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Oscar Cedrangolo che ha concluso per l'annullamento della sentenza con rinvio;

L'avv. Zefani, sostituto processuale dell'avv. Annalisa Galliano, difensore dell'imputato, chiede l'accoglimento del ricorso, in subordine, il rinvio per la determinazione della pena. RITENUTO IN FATTO

1. IO NO ricorre per cassazione avverso la sentenza, indicata in epigrafe, della Corte d'Appello di Milano di conferma della sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dal GIP del Tribunale di Monza l'1.12.2009 in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, (detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente, nella specie cocaina).
Con un unico motivo si denuncia violazione di legge, nella specie dell'art. 178 c.p.p., lett. c). Premesso che il difensore dell'imputato aveva chiesto il rinvio della trattazione del processo di appello, già fissata per il giorno 9.09.2013, in ragione dell'adesione all'astensione collettiva degli avvocati dall'attività defensionale, proclamata dagli organismi sindacali di categoria, la Corte d'appello rigettava la richiesta procedendo nella celebrazione del processo evidenziando che, trattandosi di rito camerale ex art. 127 c.p.p., l'assenza delle parti debitamente avvisate non determinava alcuna nullità.
Si eccepisce la violazione dell'art. 420 ter c.p.p., comma 5, come novellato dalla L. n. 478 del 1999, art. 19, comma 2, che trova applicazione anche ai procedimenti in camera di consiglio. Si rileva, inoltre, che la Corte d'appello preso atto dell'assenza del difensore non provvedeva a nominarne altro di ufficio. RITENUTO IN DIRITTO

2. Il ricorso va accolto, sia pure con argomentazioni diverse da quelle sostenute dal ricorrente, in ragione dello ius superveniens di cui al D.L. n. 36 del 2014, art. 1, comma 24 ter, convertito in L. n. 79 del 2014, con cui è stato modificato il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, attribuendo all'ipotesi ivi prevista la configurazione di figura autonoma di reato anziché di circostanza attenuante speciale con la modifica dell'assetto delle pene.

2.1 Infondato è, infatti, il motivo esposto;
attesa la natura camerale partecipata del giudizio di cui trattasi, discende l'inapplicabilità della disciplina di cui all'art. 484 c.p.p., comma 2 bis, e art. 420 ter c.p.p., comma 5, così come introdotti dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479, secondo le quali, a fronte di legittimo impedimento del difensore, prontamente comunicato e documentato, il procedimento va sospeso o rinviato, disciplina che è prevista per il solo giudizio di cognizione di primo grado, estensibile ai giudizi di appello, di cassazione, di revisione ed al procedimento minorile in forza dei richiami disposti da specifiche norme. Per contro, in mancanza di una esplicita disposizione legislativa che operi analogo richiamo per il procedimento in camera di consiglio la richiesta di differimento dell'udienza davanti alla Corte d'appello, adita per l'impugnazione del giudizio abbreviato di primo grado, celebratosi innanzi al GIP;
per adesione del difensore all'astensione collettiva dalle udienze, non impone il rinvio ad altra udienza, atteso che non è prescritta a pena di nullità la presenza del difensore, sentito soltanto se comparso.
È dunque sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddittorio, che l'istante ed il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti.
Per vero il Collegio non ignora certo il diverso orientamento giurisprudenziale, costituzionalmente orientato (sezione sesta, sentenza n. 18753 del 16.04.2014), nel senso che, pur in assenza di una specifica normativa, ha affermato che l'astensione del difensore dalle udienze non può essere ricondotta all'interno dell'istituto del legittimo impedimento, giacché costituisce espressione dell'esercizio di un diritto di libertà, il quale, se posto in essere nel rispetto e nei limiti indicati dalla legge e dal codice di autoregolamento, impone il rinvio anche dell'udienza camerale nel giudizio di appello a seguito di abbreviato, purché il difensore abbia manifestato in maniera univoca la volontà di partecipare ad essa.
In senso contrario si era, però, espresso autorevole orientamento, cui si ritiene di dover aderire, delle Sezioni Unite di questa Corte con la pronuncia n. 31461 del 27/6/2006, Passamani, rv. 234146 (in senso conforme tra le tante Cass. sez. 6, n. 14396 del 19/2/2009, PO in proc. Leoni, rv. 243263).
Nè vale richiamare, a favore della tesi innovativa, le disposizioni della delibera n. 2/137 della Commissione di Garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici, che si limitano a delineare i casi di legittima astensione da parte dei difensori dall'attività di udienza, esentandoli quindi dalla sottoposizione ad eventuali sanzioni penali e disciplinari( e sotto questo profilo potrebbe trovare tutela l'esercizio del diritto di libertà cui si è fatto riferimento nella, sentenza n. 18753 del 16.04.2014 della sezione sesta), ma che non introducono una specifica disciplina processuale, non impongono il rinvio obbligatorio dell'udienza camerale e non consentono di superare la previsione dell'art. 127 c.p.p., circa la facoltatività della partecipazione del difensore all'udienza.
Resta dunque escluso che sotto il profilo considerato il provvedimento impugnato sia incorso nel denunciato vizio di violazione di legge.
Ma, quand'anche si accedesse alla tesi innovativa esposta, comunque, il motivo sarebbe inammissibile sotto altro profilo. Si è evidenziato che, secondo la tesi esposta, il rinvio va disposto anche dell'udienza camerale nel giudizio di appello a seguito di abbreviato, purché il difensore abbia manifestato in maniera univoca la volontà di partecipare ad essa.
Ed, è, proprio in riferimento alla carenza di tale ultima condizione, per le modalità di presentazione via fax dell'istanza di rinvio per adesione da parte del difensore dell'imputato all'astensione dalle udienze, che l'istanza stessa, comunque, sarebbe inaccoglibile.
Giova, infatti, ricordare che, quanto alla trasmissibilità a mezzo fax dell'istanza di differimento del procedimento per uno dei motivi che configurano il legittimo impedimento, estensibile, quindi, anche al caso di specie, la giurisprudenza di legittimità ritiene inammissibile l'istanza di rinvio dell'udienza inoltrata a mezzo fax, stante la previsione di cui all'art. 121 c.p.p., che statuisce l'obbligo per le parti di presentare le memorie e le richieste rivolte al giudice mediante deposito in cancelleria;
mentre il ricorso al telefax, quale forma particolare di notificazione, è riservato dall'ari:. 150 del codice di rito ai funzionari di cancelleria (Sez. 5^, n. 11787 del 19/11/2010, Campagnoli, Rv. 249829).
Per vero, si rinvengono tra le pronunce della Corte anche alcune che ammettono che l'istanza in parola possa essere proposta anche a mezzo fax, in ragione del fatto che l'art. 420 ter c.p.p., richiede unicamente che quella sia prontamente comunicata, senza alcuna indicazione delle modalità. Ad avviso di questo Collegio tal ultimo argomento non appare risolutivo, atteso che la previsione di cui all'art. 420 ter c.p.p., ben può essere considerata integrativa della regola posta dall'art. 121 c.p.p., muovendosi sul piano del tempo dell'istanza, mentre la disposizione da ultimo citata prende in considerazione le modalità di comunicazione, senza riferimenti temporali. Pertanto, la decisione impugnata, secondo cui, trattandosi di procedimento celebrato in primo grado con rito abbreviato, disciplinato dall'art. 127 c.p.p., l'assenza delle parti debitamente avvisate non determina alcuna nullità.
E dunque sufficiente, per la corretta instaurazione del contraddicono, che l'istante ed il suo legale abbiano ricevuto notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza, mentre l'eventuale assenza del difensore non assume rilievo pregiudizievole per la validità degli atti processuali compiuti.

3. La nuova formulazione del comma 5, richiamato riguarda tutti i tipi di sostanza stupefacente, senza alcuna distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, e prevede la pena della reclusione da mesi sei ad anni quattro e la multa da Euro 1.032 ad Euro 10.329, inferiore a quella prevista dal precedente D.L. n. 146 del 2013, convertito in L. n. 10 del 2014 (che già aveva configurato l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, come fattispecie autonoma di reato, senza distinzioni tra tipi di droga, con una pena detentiva da uno a cinque anni), ed ancora più mite rispetto alla pena prevista dallo stesso articolo nella formulazione (Legge Fini/Giovanardi) in vigore al momento del fatto.
Inoltre, è stato inserito l'art. 73, comma 5 bis, in base al quale "nell'ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui al presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'art. 444 c.p.p., su richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui al D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, art. 54, secondo le modalità ivi previste".

3.1 Va anche ricordato che, ancor prima dell'entrata in vigore della L. n. 79 del 2014, e successivamente all'entrata in vigore del D.L. n. 146 del 2013, convertito in L. n. 10 del 2014, la Corte
Costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2014, depositata il 25.02.2014, che, per quanto qui rileva, ha dichiarato la illegittimità costituzionale della L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 4 bis, cioè del testo del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, nella formulazione di cui alla predetta legge c.d. "Fini-Giovanardi", determinando, come dalla Corte Costituzionale espressamente affermato, l'applicazione del predetto D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e relative tabelle nella formulazione originaria (Legge c.d.
"Iervolino-Vassalli").

3.2 Sul piano intertemporale, il problema dell'individuazione della legge più favorevole va risolto, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, privilegiando la disposizione in concreto complessivamente più favorevole (e non attraverso una combinazione di parti di disposizioni diverse), e distinguendo:
a) i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della "Fini - Giovanardi", da giudicare scegliendo la legge più favorevole tra quella in vigore al momento del fatto (ovvero tra l'originario art. 73, comma 5, circostanza attenuante ad effetto speciale articolata in distinte previsioni sanzionatorie a seconda della tipologia "pesante" o "leggera" della sostanza trattata) ed il reato autonomo introdotto dal D.L. n. 146 del 2013: senza alcuna possibilità di fare applicazione - anche se in ipotesi più favorevole - della lex intermedia dichiarata incostituzionale, dal momento che "il principio di retroattività della norma penale più favorevole in tanto è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sè, costituzionalmente legittima" (Corte cost., sent. n. 394 del 23 novembre 2006);
b) i fatti commessi durante la vigenza della "Fini - Giovanardi", in relazione ai quali dovrà invece tenersi conto, nell'individuazione della legge più favorevole, anche delle norme dichiarate incostituzionali, "per il valore assoluto del principio di irretroattività della norma meno favorevole".
È in tale contesto che si colloca l'ulteriore modifica, apportata all'art. 73, comma 5 del testo unico, dalla L. n. 79: modifica, come già evidenziato, consistita esclusivamente nella mitigazione della risposta sanzionatoria (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da Euro 1.032 a Euro 10.329, in luogo della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000), senza alcun intervento volto a ripristinare la distinzione tra "droghe leggere" e "droghe pesanti", che - come già più volte accennato - è ormai tornata in vigore per i fatti non lievi e che, nell'originaria formulazione dell'art. 73 del testo unico, connotava anche il trattamento sanzionatorio per i fatti di lieve entità.

4. In ragione di quanto esposto e dovendo trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 2 c.p., comma 4, si impone l'annullamento della sentenza limitatamente al trattamento sanzionatorio che dovrà essere valutato dal giudice del rinvio anche con riferimento alla possibilità di applicazione della pena sostitutiva.
Resta definitiva la dichiarazione di responsabilità penale in ordine al reato ascritto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte d'Appello di Milano;
rigetta il ricorso nel resto.
Visto l'art. 624 c.p.p., dichiara irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione di responsabilità penale dell'imputato. Così deciso in Roma, il 20 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 2014