Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 29/11/2006
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - N. 1423
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - N. 13904/2006
ha pronunciato la seguente: 16964/2006

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CH ED alias AB HA, nato il [...] in [...];
1. (r.g.n. 13904/2006) avverso l'ordinanza pronunciata il 18.1.2006 dal Tribunale di Milano;

2. (r.g.n. 16964/2006) avverso l'ordinanza pronunciata il 14.2.2006 dalla Corte d'appello di Milano. Visti gli atti, i provvedimenti denunziati e i ricorsi;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le conclusioni dei Procuratori Generali, con le quali si chiede, con riferimento ad entrambi i provvedimenti, l'inammissibilità dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. AB HA (alias CH ED) è stato condannato con sentenza 20.1.2000 del Tribunale di Milano alla pena di due anni e quattro mesi di reclusione.
La sentenza è divenuta definitiva il 15.4.2000.

1.1. Il 9.9.2005 CH ED proponeva (firmandosi CH ED alias AB HA) "incidente di esecuzione" esponendo:
- "non ho mai avuto notizie del processo del 2.1.1996" la data è quella del fatto addebitatogli:
- "ho espiato a Regina Coeli quattro mesi in data 29.3.1998 con nome AB HA nato in [...] il [...] alias CH ED, nato in [...] [...] e non comprendo come e perché sono stato dichiarato irreperibile" dai provvedimenti impugnati risulterebbe che era stato arrestato già nel novembre 1997 con il secondo nome e che a marzo 1998 era stato raggiunto da un ordine di esecuzione relativo al primo.

1.2. Con provvedimento presidenziale del 5.10.2005 (dep. 10.10.2005) il Tribunale di Milano dichiarava manifestamente infondato l'incidente d'esecuzione.

1.3. Il 2.12.2005 la difesa chiedeva la revoca di tale ordinanza deducendone l'abnormità ed affermando che la richiesta doveva essere qualificata istanza di restituzione in termini.

2. Con la prima delle ordinanze impugnate, pronunziata il 18.1.2006, il Tribunale respingeva la richiesta di revoca del precedente provvedimento ma, attesa "la presenza nella... istanza del condannato del pur generico inciso relativo alla mancata conoscenza del processo", ordinava anche la trasmissione degli atti alla Corte d'appello per quanto di sua competenza "in ordine al disposto dell'art. 175 c.p.p.".

2.1. Avverso tale ordinanza, con riferimento alla parte relativa al rigetto della richiesta di "revoca" del provvedimento 5.10.2005, ha proposto ricorso il difensore del condannato, avv. Spinarelli (r.r. n. 13904/2006).

2.1.1. Con unico motivo deduce la violazione di legge e il vizio della motivazione assumendo:
- la erronea qualificazione dell'istanza 9.9.2005 quale incidente d'esecuzione e conseguentemente la inconferente motivazione in ordine alla ritualità del decreto d'irreperibilità;
- l'erroneo mancato riconoscimento della abnormità del provvedimento 5.10.2005, che direttamente scaturiva dalla qualificazione della istanza del condannato alla stregua di una richiesta di restituzione nel termine, giacché, essendo "l'esecutività del titolo" "logicamente subordinata alla previa valutazione di tale richiesta", il Tribunale non avrebbe potuto decidere ex art. 670 c.p.p. in presenza di una richiesta avanzata a norma dell'art. 175 c.p.p.. 3. Nel frattempo, con la seconda ordinanza oggetto di ricorso, pronunziata de plano 14.2.2006, la Corte d'appello respingeva la richiesta di restituzione nel termine (dopo che, nell'ambito di tale procedura, la difesa dell'istante aveva prodotto memoria con la quale deduceva che l'ordinanza 5.10 - 10.10.2005 non era stata mai notificata al difensore dell'epoca, avv. Lippi, peraltro deceduto il 27.10.2005, e che per tale motivo non era stato possibile proporre ricorso per Cassazione).

3.1. A ragione del rigetto la Corte d'appello rilevava che l'istante aveva avuto piena conoscenza del procedimento a suo carico in quanto il 2.1.1996, lo stesso giorno del commesso reato, era stato invitato, invano, ad eleggere domicilio. Il rifiuto di indicare detto domicilio e il fatto che avesse declinato anche false generalità, dicendo di chiamarsi RI ME, manifestavano inoltre la volontà di rinunziare a comparire. Osservava inoltre la Corte d'appello che le ordinanze messe dal Tribunale di Milano quale giudice dell'esecuzione erano suscettibili esclusivamente di ricorso per Cassazione.

3.2. Avverso l'ordinanza della Corte d'appello hanno proposto autonomi atti di ricorso entrambi i difensori del CH ED (r.r. n. 16964/2006).

3.2.1. Ricorso avvocato Spigarelli in data 21.3.2006. Riepilogata la vicenda processuale, il ricorrente chiedeva l'annullamento dell'ordinanza impugnata deducendo:
3.2.1.1. - con il primo motivo la violazione della legge processuale perché il provvedimento era stato illegittimamente preso de plano;

3.2.1.2. - con il secondo motivo la violazione dell'art. 175 c.p.p., evidenziando l'illegittimità della presunzione di una volontaria rinunzia a comparire tratta dalla Corte di merito esclusivamente dalle generalità declinate al momento della richiesta di dichiarazione di domicilio: tanto più in considerazione del fatto che il nominativo (AB ME) fornito dall'imputato era noto alle autorità (come emergeva dalle circostanze che dal 29 marzo 1998 costui era detenuto presso la Casa circondariale di Regina Coeli con le generalità di AB ME alias CH ED e che aveva ricevuto notificazione di altri atti giudiziari con detto nome).

3.2.2. Ricorso avv. De Riso 27.3.2006.

3.2.2.1 Con il primo motivo deduce l'irritualità della pronunzia de plano.

3.2.2.2. Con il secondo censura, con argomenti in fatto e in diritto analoghi a quelli sviluppati nel precedente ricorso la presunzione di rinunzia al processo posta a fondamento della sua decisione dalla Corte d'appello.

4. I due procedimenti, originati dal ricorso avverso il provvedimento del Tribunale e dai ricorsi avverso il provvedimento della Corte d'appello, sono stati riuniti il 30.8.06 dal Presidente della sezione feriale, facente funzione di Primo Presidente, e assegnati quindi per la trattazione unitaria a questo Collegio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo ricorso, quello avverso l'ordinanza 18.1.2006 del Tribunale di Milano, è all'evidenza infondato. Esso non riguarda, in realtà, la sussistenza dei presupposti per dichiarare che l'esecutività del titolo era solo apparente, bensì la sola qualificabilità dell'istanza ai sensi dell'art. 175 c.p.p.. Sostiene il ricorrente che tanto essendosi nella sostanza riconosciuto, era abnorme il provvedimento di "conferma" del precedente provvedimento perché la restituzione nel termine è pregiudiziale al riconoscimento di esecutività del titolo. Orbene, premesso che correttamente è stato ritenuto che la istanza del condannato conteneva sia una sollecitazione a verificare la validità del titolo esecutivo, sia una richiesta di restituzione in termini, la deduzione con la quale si afferma che la seconda sarebbe pregiudiziale rispetto alla prima è errata. È vero, al contrario, che ai sensi dell'art. 670 c.p.p. la declaratoria di non esecutività trova la necessaria premessa nel difetto di conoscenza legale del provvedimento. La restituzione nel termine presuppone invece che vi sia divergenza tra conoscenza legale e conoscenza effettiva della decisione (Sez. 3^, 21.12.2004, Baladi, rv. 230819; Sez. 1^, 26.3.2003, Spina, rv. 224801). Sicché l'istanza formulata ai sensi dell'art. 175 c.p.p. è logicamente subordinata all'accertamento della validità del titolo esecutivo, nel senso che può esservi decisione sulla restituzione solo nel caso di rigetto della questione sulla non esecutività del titolo (Sez. 1^, n. 15526 del 7.4.2006, Brancaccio;
Sez. 1^, n. 11606,15.3.2006, Francucci). Gli altri profili dedotti restano assorbiti dalla decisione sui ricorsi relativi alla seconda ordinanza impugnata.

2. Quanto alla seconda ordinanza, quella emessa il 14.2.2006 della Corte d'appello di Milano, sono infondate le censure relative alla procedura adottata.
Nessuna norma impone difatti il procedimento in camera di consiglio o altra forma partecipata per la decisione sull'istanza di restituzione nel termine. Essa può perciò, alla stregua di quanto recentemente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza 11 aprile 2006, n. 14991, De Pascalis, essere assunta de plano a meno che si inserisca in un procedimento principale in corso di svolgimento con rito camerale, a contraddittorio orale o cartolare, come avviene quando l'istanza è presentata in sede di incidente di esecuzione, nel qual caso mutua le forme del procedimento principale. Nè si pone nel caso in esame alcun altro problema di rispetto sostanziale del contraddittorio (sia pure, come è stato detto, differito e/o in forme semplificate o meramente "cartolari") con riferimento a specifiche attività, quali quelle di accertamento o di acquisizione di documentazione esperibili ai sensi dell'ultimo periodo dell'art. 175 c.p.p., comma 2, dal momento che tale eventuale sviluppo della procedura non risulta essere stato attivato.

3. Sono invece fondate le ulteriori doglianze.
L'art. 175 c.p.p., comma 2, come sostituito dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n.60, riconosce al contumace il diritto alla restituzione nel termine per impugnare "salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione". Presupposti della restituzione nel termine per impugnare, premessa la condizione processuale di contumace dell'imputato, sono dunque:
l'assenza di effettiva conoscenza del procedimento ovvero del provvedimento conclusivo;
la mancanza di una volontaria rinunzia a comparire ovvero a proporre impugnazione.
Il dato testuale non consente dubbi sul fatto che mancanza di conoscenza e mancanza di rinunzia siano elementi che possono sussistere alternativamente per ottenere la restituzione in termini. La norma è difatti confezionata in guisa da escludere il rimedio considerato solo ove risulti sia la conoscenza sia ("e") la rinunzia volontaria. Entrambi detti elementi, quindi, possono essere riferiti, alternativamente, vuoi al procedimento vuoi al provvedimento conclusivo.

3.1. Il provvedimento impugnato afferma che nel caso di specie sussistevano: sia la "piena conoscenza del procedimento", perché "in data 2.1.1996 (lo stesso giorno del commesso reato)" l'istante era stato "invitato, invano, ad eleggere domicilio"; sia la "volontaria rinunzia a comparire", manifestata attraverso "il rifiuto di indicare detto domicilio e l'allegazione di false generalità (RI ME)".
Osserva il Collegio che entrambe le proposizioni presuppongono una nozione di procedimento comprensiva del mero inizio dell'attività di accertamento del reato ad iniziativa della Polizia giudiziaria o, al più, delle indagini del Pubblico ministero.
A stare a detta lettura della norma chiunque dopo la commissione di un reato venisse informato del fatto che a suo carico si stanno compiendo indagini conoscerebbe del procedimento a suo carico;

chiunque tentasse di sottrarsi a tali indagini rinunzierebbe a comparire in detto procedimento.
L'opzione interpretativa è inaccettabile.
3.2. È noto che all'origine della novella che ha modificato l'art.175 c.p.p., v'era la necessità di rimediare a quello che la Corte di
Strasburgo aveva individuato come un "difetto strutturale" del sistema italiano, e cioè all'assenza di un meccanismo capace di porre rimedio alla situazione di colui che, a fronte di una mera presunzione legale di conoscenza, non poteva ritenersi avesse effettivamente, consapevolmente e volontariamente, rinunciato a comparire o a richiedere un giudizio di seconda istanza. La grave censura della Corte europea nella sentenza DO (definita da molti un "comando di legislazione") impose di porre rimedio al difetto con il D.L. n. 17 del 2005. Non è di scarso rilievo, a fini interpretativi, il fatto che il caso che diede occasione al perentorio invito rivolto con la sentenza DO (notificata il 10.10.2004) allo Stato italiano, di "garantire, con misure appropriate, la messa in opera del diritto" ad un equo processo non solo per quel particolare ricorrente, ma per tutte le persone fossero venute a trovarsi "in una situazione simile alla sua", concerneva un soggetto (il DO per l'appunto) che era stato ritualmente dichiarato secondo l'ordinamento interno, cosa che tuttavia non bastava, stando alle regole CEDU, a giustificare l'irrevocabilità della decisione, perché siffatta situazione non comportava in maniera non equivoca che l'imputato tentando di fuggire alla cattura avesse altresì inteso rinunziare alle facoltà connesse all'effettivo esercizio del suo diritto di difesa.
Stando all'occasio legis non potrebbe perciò certamente ritenersi preclusiva alla restituzione in termini la condotta fraudolenta del soggetto che tenti di sottrarsi alle indagini a suo carico sulla base della considerazione che in tal modo egli mostrerebbe di essersi posto volontariamente in condizione di non avere conoscenza del procedimento ciò nonostante instaurato e del suo successivo esito. D'altro canto l'istituto novellato evoca situazioni, quelle della "conoscenza effettiva" del procedimento e dell'esercizio "consapevole" del diritto a parteciparvi, che per consolidate elaborazioni sia a livello comunitario che a livello interno, non sono riferibili a fasi, meramente preprocessuali, quali quelle delle indagini di polizia o preliminari.
Secondo la giurisprudenza CEDU la conoscenza "effettiva" del procedimento presuppone un atto formale di contestazione idoneo ad informare l'accusato della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico, al fine di consentirgli di difendersi nel "merito":
siffatta esigenza è assicurata dall'ordinamento interno dalla vocatio in iudicium, preceduta dall'avviso dell'art. 415 bis c.p.p. ove non si sia fatto ricorso a riti speciali e perciò "accelerati". E sempre al giudizio sul merito dell'accusa è riferibile il diritto a partecipare e difendersi personalmente cui si contrappone la rinunzia a "comparire" di cui parla la norma in esame, giacché perché s'abbia rinunzia occorre che vi sia diritto o altra situazione soggettiva azionabile, mentre nella fase prodromica alla formulazione dell'accusa in vista dell'esercizio dell'azione penale l'accusato può chiedere d'essere sentito, non reclamarne il diritto. Il fatto che la consapevole rinuncia possa risultare anche da comportamenti incompatibili con la volontà di partecipare al procedimento a suo carico non consente, perciò, presunzioni basate sull'attribuzione all'imputato della capacità di prevedere che, nonostante i suoi tentativi di sottrarsi alle indagini, esse si svilupperanno in processo;
ne' presunzioni sul fatto che la sua volontà di sviare le indagini, risoltasi in tentativo infruttuoso, comporti anche la volontà di non difendersi personalmente nel processo.
In conclusione ratio legis e sua collocazione sistematica impongono di affermare che la restituzione in termini può essere negata solo al soggetto che abbia avuto effettiva conoscenza del fatto che a suo carico è stata formalmente elevata una imputazione in relazione alla quale ha diritto a difendersi e abbia deciso di non partecipare al giudizio su tale imputazione, così rinunziando al diritto di essere ascoltato dal suo giudice.
Può solo aggiungersi che alla prova della non conoscenza del procedimento - che in precedenza doveva essere fornita dal condannato - la novella ha chiaramente sostituito una sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza (Sez. 6, Sentenza n. 23549 del 09/05/2006, Kera), ponendo perciò "a carico" del giudice l'onere di reperire negli atti l'eventuale dimostrazione del contrario (in tal senso, sostanzialmente: Sez. 1^, 21.2.2006, Halilovic, rv. 233515; Sez. 1^, 2.2.2006, Russo, rv. 233137) ovvero, più in generale, l'onere di accertare se il condannato avesse avuto effettivamente conoscenza del procedimento e avesse volontariamente e consapevolmente rinunziato a comparire (tra molte: Sez. 1^, 6.4.2006, Latovic;
Sez. 3^, n. 17761 del 12.4.2006, Ricci;
Sez. 2^, n. 15903 del 14/02/2006, Ahemed). L'esigenza di un controllo che incida sulla "effettività" di tutti i meccanismi processuali coinvolti dalla richiesta di restituzione nel termine, non può non comportare, inoltre, la necessaria valorizzazione dell'esistenza - o meno - di un valido rapporto di difesa fiduciaria - elemento questo completamente pretermesso nel provvedimento impugnato - idoneo a conferire capacità dimostrativa di una reale "conoscenza" alle notificazioni effettuate a mani del difensore dell'imputato volontariamente resosi irreperibile (sul punto vedi, tra molte, Sez. 1^, Sentenza n. 28619 del 25/05/2006, Filipi;
Sez. 1^, Sentenza n. 19127 del 16/05/2006, Gdoura;
Sez. 5^, Sentenza n. 25618 del 23/05/2006, Mosele).

4. Il provvedimento impugnato, che nella parte in cui ha rigettato l'istanza di restituzione nel termine, non s'è attenuto a tali canoni di valutazione, va dunque annullato con rinvio alla Corte d'appello di Milano, perché proceda a nuovo esame della deduzione relativa alla mancata conoscenza del processo e, implicitamente, alla assenza di una rinunzia consapevole a parteciparvi, e dia congruamente conto, nell'ipotesi in cui ritenga di disattenderla, dei motivi per i quali esse non meritano accoglimento.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento 14.2.2006 con rinvio alla Corte d'appello di Milano limitatamente al rigetto dell'istanza di restituzione nel termine;

Rigetta il ricorso avverso l'ordinanza 18.1.2006 del Tribunale di Milano. Così deciso in Roma, il 29 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2006