Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 11/06/2014
Dott. PRESTIPINO Antonio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - N. 1328
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LOMBARDO Luigi - Consigliere - N. 12287/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI OL N. IL 01/12/1968;
avverso l'ordinanza n. 68/2014 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 30/01/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANTONIO PRESTIPINO;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Gialanella Antonio, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Sena Luigi, in sostituzione dell'avv. Marotta Simona, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 30.1.2014, il Tribunale di Napoli ha confermato il decreto di sequestro emesso dal gip dello stesso tribunale il 13.1.2014 nei confronti della società OV AR (oltre che nei confronti dell'amministratore, RI BE) per l'ammontare di Euro 1.257.775,82, nell'ambito del procedimento penale avente ad oggetto due appalti pubblici, l'uno indicato come appalto "Buone Prassi", l'altro come appalto art. 26, relativi ad interventi finanziati dalla Regione Campania, che figura come ente danneggiato dai reati.

2. Secondo la ricostruzione dei fatti operata dai giudici territoriali, nella vicenda "buone Prassi", relativa ad un intervento finalizzato alla realizzazione delle buone prassi e dei modelli esemplari per la formazione, l'appalto era stato aggiudicato nel Giugno del 2006, a seguito dell'espletamento di apposita procedura di gara, ad una RTI guidata dalla società ST & YO Financial. Per l'intervento, deciso con delibera della Giunta nr. 457 del 19.4.2006, erano stati stanziati, originariamente tre milioni di Euro, destinati solo alla vincitrice della gara;
sennonché, con successivo provvedimento del dirigente amministrativo, era stato in sostanza disposto un ampliamento del finanziamento, per un importo complessivo di Euro 8.775.638,40, in modo che ne potessero beneficiare anche le imprese classificatesi 2 e 3, tra le quali la RTI di cui faceva parte la soc. FOSVI.

2.1. La Vicenda "art. 26", aveva preso origine dalla Delib. Giunta n. 180 del 28.1.2008, con la quale erano stati ammessi a finanziamento 11 progetti;
con successiva Delib. n. 2305 del 23.12.2008, il finanziamento era stato esteso a 55 progetti, per un totale complessivo di Euro 148.684.723,00. A pag. 4 il Tribunale si sofferma sulle numerose anomalie e irregolarità amministrative della procedura di assegnazione dei finanziamenti, segnalando in particolare le evidenti anomalie del sistema di protocollo utilizzato per registrare le domande, presentate dagli interessati grazie a conoscenze "private" della procedura di gara, alla quale non era stata data evidenza pubblica.

3. Quanto alla determinazione del profitto, il Tribunale si richiama all'indirizzo di legittimità segnato da Cass. 20976/2012, che distingue tra "reato contratto e reato in contratto;
nel primo caso, si l'immedesimazione originaria del reato con il negozio giuridico, nel secondo, il contratto è valido, e ai fini dell'identificazione dell'ingiusto profitto occorre fare riferimento non all'intero prezzo dell'appalto, ma all'utile netto dell'attività di impresa. Secondo il Tribunale, nel caso di specie ci si troverebbe di fronte a "reati contratti", Con la conseguenza che l'importo sequestrabile coinciderebbe con l'intero ammontare degli appalti.

4. Ricorre LL LO, per mezzo del proprio difensore, quale legale rappresentante della società OV, per i seguenti motivi:

1.Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, mancanza e contraddittorietà della motivazione con riferimento alla valutazione del fumus commissi delicti. La difesa, premesso che tra i reati contestati agli imputati solo quello di truffa aggravata e non anche quello di turbata libertà degli incanti consentirebbe il sequestro per equivalente, rileva in sostanza che il Tribunale avrebbe confuso gli estremi del delitto di truffa con quello di turbata libertà degli incanti. Richiama, inoltre, una sentenza del TAR che avrebbe censurato pesantemente le determinazioni assunte dalla Regione Campania a seguito dell'avvio delle indagini.

2. Inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 322 ter c.p., mancanza e contraddittorietà della motivazione rispetto alla questione di diritto concernente la irretroattività della norma, come modificata dalla L. n. 190 del 2012, per la parte relativa alla confiscabilità del profitto del reato. La difesa richiama, in proposito, Cass. sez un. 3869/2009.

3. Violazione di legge in relazione alla necessario presupposto della responsabilità amministrativa della soc. FONDI ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, come condizione per la sua assoggettabilità al sequestro per equivalente.

3. Inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 322 ter c.p. in ordine al profitto da sottoporre a sequestro. Il Tribunale avrebbe trascurato al riguardo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui ai fini del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cui all'art. 322 ter c.p., in presenza di un contratto di appalto ottenuto con la corruzione di pubblici funzionar, la nozione del profitto confiscabile al corruttore non va identificata con l'intero valore del rapporto sinallagmatico instaurato con la P.A., dovendosi in proposito distinguere il profitto direttamente derivato dall'illecito penale dal corrispettivo conseguito per l'effettiva e corretta erogazione delle prestazioni svolte in favore della stessa amministrazione, le quali non possono considerarsi automaticamente illecite in ragione dell'illiceità della causa remota (Sez. 6, n. 17897 del 26/03/2009, dep. 29/04/2009, Rv. 243319; Sez. 6, n. 37556 del 27/09/2007, dep. 11/10/2007, Rv. 238033).

3.1. Ne consegue, secondo la difesa, che il profitto che la parte privata ha conseguito dall'appalto illecitamente ottenuto, non può globalmente omologarsi all'intero valore del rapporto sinallagmatico in tal modo instaurato con l'amministrazione. L'instaurarsi di un rapporto a prestazioni corrispettive, infatti, impone di scindere il profitto confiscabile - quale direttamente derivato dall'illecito penale - dal profitto determinato dal corrispettivo di una effettiva e corretta erogazione di prestazioni comunque svolte in favore della stessa pubblica amministrazione, prestazioni che non possono considerarsi, di per sè stesse e per immediato automatismo traslativo, colorate di illiceità per derivazione dalla causa remota, non potendosi includere, nella nozione di profitto, qualunque ricavo conseguito per effetto della stipula di un contratto di appalto illecitamente ottenuto nell'ambito di una relazione corruttiva (Sez. Un., n. 26654 del 27/03/2008, dep. 02/07/2008, Rv. 239924; Sez. 6, n. 42300 del 26/06/2008, dep. 13/11/2008, Rv. 241332). Cass. pen sez 6, nr. Cass 42530/2012 del 5.10.2012 e nr. 4177/2012).

3.2. Nel caso di specie la pubblica accusa avrebbe invece determinato l'importo da sequestrare sulla base di una mera "operazione algebrica" (somma delle percezioni ricevute per le due vicende oggetto di contestazione), senza tener conto oltretutto di voci economiche sicuramente non corrispondenti a profitti, come l'importo dell'IVA per l'appalto "BUONE PRASSI", e le spese sostenute dall'impresa appaltatrice, pari ad Euro 53,500,00; come anche, relativamente "all'art. 26", degli importi versati dalla FOSVI alle altre due società facenti parte dell'ATI, e dei costi sostenuti. Non sarebbe stato inoltre considerato che parte delle somme sequestrate sarebbero attinenti a conti "dedicati", cioè pertinenti ad altri appalti in essere, la cui esecuzione sarebbe stata in tal modo illegittimamente ostacolata.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il fumus commissi delicti non è particolarmente contestato in ricorso rispetto alla materialità dei fatti e alla generica connotazione in termini di illiceità penale delle vicende processuali, ma in ogni caso le anomalie nelle procedure delle due gare in contestazione sono efficacemente focalizzate dai giudici territoriali, con valutazioni più che adeguate al ridotto livello indiziario che deve giustificare misure di cautela reale, e allo standard argomentativo "minimo" desumibile dalla limitazione dell'impugnazione di legittimità contro i provvedimenti di sequestro al vizio di violazione di legge. In ricorso si fa piuttosto riferimento alla presunta interferenza, con le valutazioni del caso, della sentenza pronunciata dal giudice amministrativo sulle stesse vicende in contestazione, ed è censurata la presunta "confusione", da parte del Tribunale, tra gli elementi distintivi rispettivamente caratterizzanti i reati di cui agli artt. 353 e 640 c.p.. Sotto il primo profilo, la difesa rileva in sostanza, che il Tribunale avrebbe finito per applicare il sequestro per equivalente in relazione al reato di cui all'art. 353 c.p., che non è compreso tra i titoli di reato che lo giustificano.

1.1. Peraltro, il riferimento alla sentenza del TAR è del tutto generico, non essendo dato comprendere quali più o meno decisive considerazioni i giudici amministrativi avrebbero espresso a confutazione delle ipotesi accusatorie. La difesa si limita a rilevare che il TAR avrebbe "censurato pesantemente la decisione della Regione di annullare i progetti e sospendere i pagamenti", ma non si vede in qual modo il Tribunale avrebbe potuto (prima che dovuto) interloquire su queste vaghe affermazioni, che parrebbero ispirate più che altro a ragioni di mera opportunità.

1.2. Quanto al secondo aspetto, va premesso anzitutto che deve ammettersi la possibilità del concorso formale fra il reato di turbata libertà degli incanti e quello di truffa, attesa la loro diversa obiettività giuridica (essendo rivolto l'uno alla tutela del regolare svolgimento dei pubblici incanti e delle licitazioni private, l'altro alla difesa della integrità patrimoniale del soggetto passivo), e differenziandosi inoltre gli stessi sotto il profilo degli elementi strutturali che li compongono (cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 46884 del 04/11/2004 Ud. Imputato: Brambati ed altri). Nella specie, è indubbio, alla stregua della prospettazione accusatoria e dei fatti accertati, il danno patrimoniale subito dall'amministrazione appaltante in entrambe le vicende processuali. Nel caso della vicenda "Buone Prassi", sarebbe stato illecitamente deliberato un consistente aumento del finanziamento originario;
nel caso della vicenda art. 26 l'amministrazione avrebbe erogato i finanziamenti previsti a soggetti non aventi diritto, in quanto fraudolentemente inseriti nei posti utili della graduatoria. Il profilo del danno patrimoniale subito dalla stazione appaltante si aggiunge quindi, in entrambi i casi, alle frodi poste in essere per alterare i risultati delle gare o falsificare le graduatorie, talché quello che la difesa lamenta in termini di "confusione tra l'una e l'altra ipotesi di reato, non è che l'applicazione coerente della figura del concorso formale di cui all'art. 81 c.p., comma 1. Verificata la configurabilità anche del reato di cui all'art. 640 bis c.p., nessun problema si pone rispetto alla corretta applicazione dell'art. 640 quater c.p.. 2. I problemi interpretativi posti dal collegamento tra l'art. 640 quater c.p. e l'art. 322 ter c.p. erano stati già risolti dalla più
condivisibile giurisprudenza di questa Corte nel senso che nella parte relativa alla disciplina alla confisca per equivalente la prima norma richiamasse l'intero art. 322 ter c.p., e che, di conseguenza, la confisca per equivalente per i reati di cui agli artt. 640 bis e 640 ter c.p. non soffrisse la previsione restrittiva dell'ultimo inciso dell'art. 322 ter c.p., comma 1, che la limitava (peraltro con formulazione alquanto infelice) al prezzo del reato (cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 41936 del 25/10/2005 Imputato: Muci). L'indirizzo era stato successivamente ripreso da Cass. Sez. 2, Sentenza n. 26792 del 03/03/2011, TT e altri con la precisazione, anzi, che la "o" che separa, nell'art. 323 ter c.p., comma 1, i termini di profitto e prezzo, debba intendersi come congiunzione, essendo entrambi i predetti valori acquisiti in ragione dell'illecito commesso. In questo senso, non sarebbe nemmeno decisivo il riferimento dell'art. 640 quater all'intera disposizione dell'art. 322 ter, perché la soluzione interpretativa dell'ammissibilità del sequestro per equivalente del profitto dei reati considerati dall'art. 640 quater sarebbe stata compatibile anche con l'art. 322 ter, comma 1. Si può aggiungere che nella chiusura del comma 1 di quest'ultima disposizione la chiarezza e l'esclusività del riferimento al prezzo come oggetto della confisca per equivalente, erano non di poco intorbidate, non solo sotto il profilo grammaticale, ma anche sotto il profilo logico, dall'espressione "tale" immediatamente precedente. Rispetto al coordinamento tra le due disposizioni dell'art. 322 ter e dell'art. 640 quater c.p., la L. n. 190 del 2012 non ha quindi carattere innovativo, e non si pongono i problemi di diritto intertemporale segnalati dalla difesa.

3. Anche i motivi sul quantum sono infondati.

3.1. Quanto alla questione dei conti "dedicati", va anzitutto ribadita la valutazione della genericità delle deduzioni difensive già espressa dal Tribunale;
in ricorso non sono contenuti ulteriori chiarimenti al riguardo, ne' specifici riferimenti processuali, talché, allo stato, l'ipotesi dell'esistenza di conti "dedicati", cioè riferibili ad altri appalti, è rassegnata, appunto, nei termini di una semplice ipotesi, corrispondente quasi ad una presunta (ma inesistente) "necessità logica".

3.2. Per il resto, i giudici territoriali hanno fatto retta applicazione, al fine della valutazione della corrispondenza del profitto del reato alla globalità dei valori economici in gioco, alla distinzione tra "reato-contratto" e "reato in contratto" (vedi, oltre alla giurisprudenza citata dal Tribunale, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 17451 del 04/04/2012 Imputato: Mele e altri, secondo cui il profitto del reato previsto dall'art. 640 bis c.p., ai fini dell'applicazione della confisca per equivalente, coincide con l'intero ammontare del finanziamento qualora il rapporto contrattuale non si sarebbe perfezionato ed il progetto non sarebbe stato approvato senza le caratteristiche falsamente attestate dal percettore, mentre corrisponde alla maggiore quota dei fondi non dovuti nel caso in cui siano rappresentati dal beneficiario operazioni o costi riportati in fatture o relazioni ideologicamente false). Non c'è dubbio poi, avuto riguardo alla peculiarità delle due vicende processuali, l'originaria e assoluta inesistenza di qualunque diritto della OV a percepire le somme relative ai progetti finanziati con i fondi della Regione Campania. In questo ordine di considerazioni, poi, non trova spazio alcuno la considerazione di oneri economici e spese varie affrontate dalla società OV per la realizzazione degli interventi.

3.3. Per il resto, i giudici territoriali sottolineano efficacemente che nemmeno può parlarsi, nella specie, di sequestro per equivalente, dal momento che la misura cautelare ha colpito somme di denaro, e che somme di denaro costituiscono il profitto "diretto del reato". Al riguardo, si è già affermato, nella giurisprudenza di questa Corte (Cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1261 del 25/09/2012;
sez. 2, 29.4.2014, RIVA FIRE), che qualora il profitto tratto da taluno dei reati per i quali è prevista la confisca per equivalente sia costituito da denaro, l'adozione del sequestro preventivo di somme di denaro corrispondenti non è subordinata alla verifica che esse provengano dal delitto e siano confluite nella effettiva disponibilità dell'indagato, in quanto il denaro oggetto di ablazione deve solo equivalere all'importo che corrisponde per valore al prezzo o al profitto del reato, non sussistendo alcun nesso pertinenziale tra il reato e il bene da confiscare;
la sentenza si spinge oltre quanto affermato da Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7081 del 24/01/2012, Imputato: Cerato, che in relazione al profitto "nummario" si limita ad escludere che ai fini del sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente di cui all'art. 322 ter c.p., occorra la prova rigorosa del nesso di pertinenzialità del denaro rispetto al reato, essendo quest'ultima richiesta solo nel caso previsto dall'art. 240 c.p., comma 1).

3.4. Quest'ultimo indirizzo appare maggiormente condivisibile. Il denaro esprime di per sè non un valore proprio, ma un valore di scambio, privo, conseguentemente, di apprezzabile identità "fisica" (se non si voglia alquanto incongruamente considerare l'identità fisica del supporto cartaceo o metallico della moneta circolante), e in questo senso può sempre affermarsi che esso rappresenti un termine di "equivalenza" rispetto al valore di beni reali. Non solo, ma sul piano pratico non è mai ravvisabile l'"impossibilità" di eseguire la confisca su somme di denaro, sotto questo profilo essendo illuminante la distinta considerazione delle somme di denaro rispetto a beni di altra natura che caratterizza le disposizioni sul sequestro per equivalente (vedi ad es., oltre all'art. 322 ter, il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19), che con non poche forzature logiche potrebbero essere lette nel senso che quando non sia possibile la confisca di somme di denaro essa possa avere ad oggetto somme di denaro "equivalenti". Ed è infine appena il caso di rilevare che la già diafana fisicità del denaro scompare del tutto nelle tecniche spesso solo "virtuali" con cui esso viene movimentato nelle moderne transazioni bancarie, talché nella maggior parte dei casi impossibile sarebbe proprio intercettare il denaro direttamente e immediatamente proveniente dal reato, non il denaro "equivalente", ad ulteriore conferma della fondatezza anche sul punto delle valutazioni del Tribunale. Perfettamente coerente con questi principi è la conseguente valutazione del Tribunale secondo cui nel caso di specie è stato appunto sottoposto a sequestro il profitto del reato, il che esclude la necessità della considerazione dei presupposti della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001. Alla stregua delle precedenti considerazioni il ricorso va pertanto rigettato con la condanna del ricorrente, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 giugno 2014. Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2014