Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gentile RAPONE - Presidente -
Dott. Fernando LUPI - Consigliere -
Dott. Pietro CUOCO - rel. Consigliere -
Dott. Antonio LAMORGESE - Consigliere -
Dott. Guglielmo SIMONESCHI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AZIENDA FARMACIE MUNICIPALI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CASSIODORO, N^ 19, presso lo studio dell'avvocato LUIGI JANARI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato RICCARDO MUSATTI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IA PP, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GERMANICO, N^ 146, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO MUGGIA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BRUNO DURANTE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 11245/95 del Tribunale di MILANO, depositata il 16/12/95, R.G.N. 23195;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/12/98 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato Roberto MUGGIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso, in via principale, per la rimissione degli atti alle Sezioni Unite;
nel merito, per l'accoglimento. Svolgimento del processo
Con ricorso depositato il 31 marzo 1994 SE VI, sostenendo di lavorare dal 1976 come laureata in farmacia alle dipendenze dell'Azienda Farmacie Municipali di Milano di avere svolto dall'aprile del 1990 al Dicembre del 1993 le funzioni di direttore della farmacia "Milano 41" con il relativo trattamento economico, e di avere partecipato al concorso bandito nel Maggio del 1991 per il posto di direttore, chiese che in applicazione dell'art. 2103 cod. civ. il Pretore di Milano in funzione di giudice del Lavoro
dichiarasse il suo diritto alla qualifica di direttore di farmacia con inquadramento nel secondo livello dal 1^ luglio 1990, e condannasse l'indicata Azienda al pagamento delle conseguenti differenze retributive.
Con sentenza del 6 ottobre 1994 il Pretore accolse la domanda. E con sentenza del 16 dicembre 1995 il Tribunale respinse l'appello affermando che la speciale disciplina dell'art. 10 quarto e quinto comma della legge 2 aprile 1968 n. 475 (ove si prevede l'obbligo del concorso pubblico per la nomina a direttore di farmacia gestita dal Comune o da aziende autonome), anche in applicazione dell'art. 40 della legge 20 maggio 1970 n. 300, sia stata abrogata dalla posteriore generale disciplina (art. 2103 cod. civ.); e la deroga all'art. 2103 cod. civ. (prevista dalla legge delega 23 ottobre 1992 n. 421), riferendosi a rapporti di impiego di natura pubblica, non è applicabile alla situazione in esame;
aggiunge poi il Tribunale che "se pure deve tenersi conto che la legge 2 aprile 1968 n. 475 impone una procedura obbligatoria di reclutamento in funzione dell'interesse pubblico connesso alla funzione di direttore di farmacia, è altrettanto vero che tale ratio deve trovare poi rispetto nei fatti";
e nel caso in esame, il fatto che la dottoressa avesse lungamente svolto le mansioni di direttore della farmacia prima del bando del concorso (che era stato subordinato alla vacanza d'un congruo numero di posti) e pur dopo il relativo svolgimento, dimostrava che nel fatti la stessa amministrazione non aveva seriamente e concretamente attribuito interesse pubblico ad una concorsuale selezione del direttore: la pretesa ratio dell'obbligatorietà della procedura di reclutamento, che non aveva avuto concreta applicazione, era da ritenersi inesistente.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre l'AZIENDA FARMACIE MUNICIPALI di Milano, percorrendo le linee d'un unico articolato motivo, poi coltivato con memoria. Resiste SE VI con controricorso, poi coltivato con memoria.
Motivi della decisione

1. Con unico articolato motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell'art. 2103 cod. civ., degli artt. 13, 37 e 40 della legge 20 maggio 1970 n. 300
in relazione all'art. 10 della legge 2 aprile 1968 n. 475 e della legge 8 novembre 1991 n. 362 anche in relazione agli artt. 3 e 32 Cost. nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che

1.1. con la legge 2 aprile 1968 n. 475 ("Norme concernenti il servizio farmaceutico"), che contiene una generale revisione dell'intera materia, è stato disposto fra l'altro l'obbligo del pubblico concorso per i direttori di farmacia, sia per le farmacie gestite da privati che per quelle gestite da enti pubblici;
la norma s'inserisce nella ristrutturazione del settore della sanità iniziata con la legge 12 febbraio 1968 n. 132, che impone per tutto il personale sanitario il principio della copertura dei posti per pubblico concorso (art. 43), norma dettata a tutela dell'interesse pubblico alla salute e circoscritta al personale sanitario (medici e farmacisti);

1.2. in tale quadro è da collocarsi, congiuntamente alla disciplina dei farmacisti ospedalieri (che rientrano nel personale sanitario: art. 1 del d.P.R. n. 130 del 1969) prevista dall'art. 22 del d.P.R. 27 marzo 1969 n. 128 e dall'art. 92 del d.P.R. 27 marzo 1969 n. 130, anche il rapporto di lavoro dei direttori delle farmacie gestite dall'Azienda Farmacie Municipali, che, a differenza del rapporto dei relativi dipendenti (regolato da norme privatistiche), è disciplinato dall'art. 10 quarto e quinto comma della legge 2 aprile 1968 n. 475, che prevede l'obbligo del pubblico concorso per l'assegnazione del posto nelle farmacie gestite dal Comune ovvero da aziende autonome;

1.3. avendo la specifica ratio di sottrarre al Comune (od all'azienda autonoma) la disponibilità d'un posto di lavoro di particolare interesse pubblico in quanto connesso con il diritto alla salute, questa disciplina ha natura speciale, e pertanto deroga al pur posteriore generale regime previsto dall'art. 2103 cod. civ. (il cui principio non è peraltro di ordine costituzionale);

1.4. pur apportando consistenti modifiche al settore farmaceutico, la legge 8 novembre 1991 n. 362 ha lasciato immutata la norma in esame.
Con il controricorso SE VI si richiama a precedente decisione di questa Corte (Cass. 17 luglio 1992 n. 8719 e S.U.); e con la memoria del 19 novembre 1998, richiamando il pensiero di questa Corte per cui "l'applicazione a mansioni superiori, ancorché in costanza di procedimento concorsuale, protratta oltre il termine legale o contrattuale produce inevitabilmente l'effetto automatico della promozione" (Cass. 28 gennaio 1995 n. 1023), deduce poi che per il lungo tempo trascorso, da un canto l'amministrazione non aveva concretamente attribuito interesse pubblico alla nomina per concorso, e d'altro canto la riduzione della farmacia al livello d'un esercizio commerciale escludeva che in assenza del pubblico concorso un direttore di farmacia conservasse potenzialità lesiva della pubblica sanità, peraltro astrattamente inipotizzabile in quanto lo stesso art. 13 ottavo comma del c.c.n.l. prevede che il concorso possa essere espletato 15 mesi dopo l'assegnazione del collaboratore a mansioni superiori, e concretamente inesistente in quanto nel concorso ella era risultata idonea.

2. Il ricorso è fondato. Baricentro della controversia è la contestata permanenza del vigore dell'art. 10 quarto comma della legge 2 aprile 1968 n. 475 (norma che prevede la necessità del pubblico concorso per la copertura del posto di direttore di farmacia nelle farmacie gestite da aziende municipalizzate) dopo l'ingresso dell'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300 (quale diritto alla definitiva assegnazione di mansioni superiori continuativamente esercitate per il tempo normativamente previsto).
Le pregresse soluzioni affermative da questa Corte date alla questione dell'indicata permanenza (Cass. 29 maggio 1998 n. 5349, 21 agosto 1987 n. 6993, ed incidentalmente Cass. 8 luglio 1986 n. 4461 e 17 aprile 1986 n. 2730) e la successiva legge 8 aprile 1991 n. 362 consentono di superare il limitato contrasto, segnalato dalla controricorrente difesa, con pregressa decisione (Cass. 17 luglio 1992 n. 8719; contrasto non sussiste con Cass. 24 febbraio 1993 n. 2233, ove era in controversia non la normativa esclusione bensì la contingente inapplicabilità dell'art. 2103 cod. civ. in pendenza d'un concorso interno).
L'espressa limitazione della riserva ai dipendenti da enti pubblici non economici (ove "la materia sia diversamente regolata da norme speciali": art. 37 seconda parte della legge 20 maggio 1970 n.300) esclude l'applicabilità della stessa riserva ai dipendenti da enti pubblici economici (anche per la contiguità della precedente disposizione ove questi sono menzionati). A costoro (attraverso la negazione della negazione) resta pertanto applicabile l'indicata legge anche ove la materia sia regolata da preesistenti norme speciali (in ordine a questa applicabilità è da condividersi integralmente quanto analiticamente dedotto da Cass. 17 luglio 1992 n. 8719); in tal modo, l'eventuale natura speciale della (pur anteriore) norma in esame (l'art. 10 della legge 2 aprile 1968 n.475) non escluderebbe l'applicabilità della successiva legge generale. E pertanto non si condivide la (pur affermata) deduzione della permanente vigenza di questa norma da una sua ipotizzata natura speciale (in tale logica, la natura speciale non solo non escluderebbe, per interno contrasto, la formale abrogazione disposta dall'art. 40 della legge 20 maggio 1970 n. 300 bensì attraverso questa abrogazione giustificherebbe, paradossalmente, anche l'omessa menzione della stessa norma nell'abrogazione di altre norme poi disposta dall'art. 15 della legge 8 novembre 1991 n. 362; in tal modo questa norma non è di per sè sola prova bensì riscontro d'una previgenza che trova altrove il fondamento della propria permanenza).

3. Per accertare la permanente vigenza dell'indicata norma (art.10 della legge 2 aprile 1968 n. 475) è necessario esaminare preliminarmente, da un'angolazione logica, la natura ed il rapporto di questa norma con la successiva legge.
A tal fine è necessario premettere che il rapporto fra norma generale e norma speciale, risonanza del rapporto fra genus e species, presuppone l'identità della materia, specificata attraverso il plus adiectum (nei confronti del minus della norma generale). In tale quadro è da collocare anche il rapporto (espressamente definito con il parametro della "stessa materia") fra norma speciale e norma generale, delineato dall'art. 37 della legge 20 maggio 1970 n. 330, e rilevante solo nell'ambito della seconda parte della disposizione. E pertanto norma speciale è quella che disciplina uno specifico spazio della ("stessa") materia disciplinata dall'indicata legge. Nel caso in esame, l'art. 2103 cod. civ. (come, in generale, la legge 20 maggio 1970 n. 300, con esclusione delle marginali norme sul collocamento) ha per oggetto lo svolgimento d'un rapporto di lavoro di cui presuppone la preesistenza;
e per finalità la tutela d'un interesse interno a questo rapporto (l'interesse del lavoratore, come limite dell'interesse datorile); ed attraverso il passaggio (anche in sensi inversi) fra mansioni formalmente riconosciute e mansioni materialmente esercitate, presuppone l'appartenenza di queste ad un interno spazio, unitario e potenzialmente attingibile nell'ambito del rapporto di lavoro.
La norma in esame, prevedendo la necessità del pubblico concorso, ha per oggetto non lo svolgimento bensì la costituzione del rapporto di lavoro (la cui eventuale contingente preesistenza resta un aspetto giuridicamente irrilevante nell'ambito del fatto normativo ivi disciplinato): uno spazio che nei confronti della materia oggetto della legge 20 maggio 1970 n. 300 resta esterno. E ciò, non solo cronologicamente (in quanto anteriore al relativo svolgimento) e materialmente (in quanto attinente alla mera individuazione d'un soggetto che per definizione non è lavoratore, e non al rapporto di cui il lavoratore è parte) bensì
finalisticamente (in quanto non attinente all'interesse dei soggetti del rapporto di lavoro bensì ad un interesse della collettività: la tutela del diritto alla salute). Ed attraverso la necessità del pubblico concorso esclude poi che le mansioni di direttore di farmacia appartengano ad un interno spazio, unitario e potenzialmente attingibile nell'ambito del rapporto di lavoro attraverso il passaggio (anche in sensi inversi) da "inferiori" mansioni. In questo quadro, nei confronti dell'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300, l'art. 10 della legge 2 aprile 1968 n. 475, che dispone l'assunzione del direttore di farmacia per pubblico concorso, è norma che, avendo per oggetto uno spazio esterno a questa legge, non è con questa legata da un rapporto di specialità (nè di incompatibilità, che presupporrebbe pur sempre l'identità di materia) bensì di eterogeneità- e la nuova legge, emergendo in uno spazio che ha come esterno precostituito confine la norma preesistente, è potenzialmente inidonea a derogare alla relativa disciplina.
Fondamento del permanente vigore della norma in esame, pur dopo l'ingresso dell'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300, non è pertanto la sua specialità bensì (per la diversità della materia disciplinata) la sua non specialità nei confronti di questa legge. Breve, tacito riscontro dell'indicata permanenza è l'art. 15 della legge 8 novembre 1991 n. 362, che, nel quadro d'una generale sistemazione della materia (formale progetto della stessa legge) e della significativa (in quanto analitica) abrogazione di molteplici disposizioni della legge 2 aprile 1968 n. 475, conferma per esclusione (non solo nella protrazione bensì nella sua necessaria preesistenza) il vigore dell'art. 10 di questa legge. Non necessario riscontro di questo preesistente vigore è l'art. 13 ottavo comma del contratto collettivo nazionale di lavoro del 19 novembre 1988 per i dipendenti da aziende farmaceutiche municipalizzate (che esclude l'applicabilità della prevista definitività dell'assegnazione al livello superiore, dopo che sia trascorso un periodo di tre mesi, ove per l'inquadramento nel livello superiore sia legislativamente richiesto il pubblico concorso): mero coordinamento del diritto (confermato dal precedente quarto comma) con il limite legislativo.

4. A questa conclusione si giunge anche esaminando il rapporto da un'angolazione storica. Nello sviluppo normativo emerge l'intensificazione dell'interesse pubblico, non solo al fine della gestione diretta delle farmacie (ipotizzata dalla legge 29 marzo 1903 n. 103; considerata dalla legge 22 maggio 1913 n. 468 anche per fornire un servizio a costi ridotti e per gli indigenti;
coltivata poi, anche nella disciplina della gestione, dal testo unico 15 ottobre 1925 n. 2572, dall'art. 27 della legge 530 del 1947, e, per una maggiore quantitativa dimensione, dall'art 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475) bensì in particolare nella scelta dei farmacisti, ove attraverso la successione delle leggi (come affermato da Cass. 8 luglio 1986 n. 4461, che questa successione analiticamente esamina) "si evidenzia il progredire verso l'imperatività della norma" che esige il pubblico concorso. E da tempi non recenti il R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 richiedeva il pubblico concorso non solo, con l'ari 105,
per "aprire ed esercitare" qualunque farmacia, bensì specificamente, con l'art. 372 ed anche nell'originario testo, per "la nomina dei farmacisti addetti alle farmacie comunali"; e la necessità del concorso pubblico, fondata sulla particolare esigenza di tutela della salute pubblica (di ciò è conferma l'art. 372 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, che attraverso equiparazione esige anche per i farmacisti delle farmacie comunali come per i sanitari condotti, il pubblico concorso, poi disciplinato in sede regolamentare dagli artt. 34 e segg. del R.D. 11 marzo 1935 n. 281) ed estesa ad ogni pubblico impiego (in questo quadro, anche l'art. 5 del decreto legge 10 novembre 1978 n. 702, in legge 8 gennaio 1979 n. 3), non poteva essere negata in un momento storico in cui la presenza dell'interesse pubblico si intensificava in molteplici settori e nella stessa materia sanitaria (assumendo poi consistenza con la legge 23 novembre 1978 n. 833) ed in particolare nella gestione pubblica delle farmacie
(ed a tal fine è significativo l'art. 9 della legge 2 aprile 1968 n.475, che amplia, con estensione e con diritto di prelazione, la potenzialità lo spazio di questa presenza).
Da questo progredire emerge la lunga permanenza e la progressiva intensificazione d'una volontà legislativa diretta a sottrarre il rapporto di direttore di farmacia (gestita dal Comune o da azienda municipalizzata) al mero contemperamento degli interessi del datore e del lavoratore. La pur generale disciplina di questi interessi attuata dall'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300 resta deliberatamente estranea alla predetta consolidata volontà.

5. Da un'angolazione finalistica è poi da osservare che la norma in esame è diretta alla tutela dell'interesse pubblico alla salute (per l'esame di questo interesse, anche Cass. 29 maggio 1998 n. 5349), assicurando l'assegnazione di mansioni a tal fine determinanti ("considerati strategici per la salute pubblica", come la ricorrente segnala in memoria, p. 5) attraverso selezione di maggiore capacità, attuata nel più ampio mercato e con criteri di imparzialità. Ed il terreno di questo interesse pubblico, lungamente coltivato (anche l'art. 372 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 disponeva, ed anche nell'originarlo testo, che "ai farmacisti addetti alle farmacie comunali si applicano le norme stabilite per i sanitari condotti"), non poteva essere occupato da una disciplina del rapporto di lavoro (come l'art.. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300) diretta alla tutela d'un privato interesse, meramente interno al rapporto. Per quanto attiene alla finalità normativa di tutela del pubblico interesse alla salute, in una materia contigua a quella in esame (rapporti di lavoro intercorrenti fra sanitari ed enti ecclesiastici gestori di ospedali classificati) questa Corte ha escluso l'applicabilità dell'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n.300, poiché la stretta connessione con lo svolgimento di servizi pubblici essenziali esige una tendenziale omogeneità della disciplina con la disciplina vigente per le strutture pubbliche, anche per la garanzia di selezione dei dipendenti (Cass. 16 luglio 1997 n. 6549).

6. Non sono poi fondate le pur acute controricorrenti argomentazioni (memoria, pp. 3, 4), dedotte in via subordinata al permanente vigore della normativa necessità del pubblico concorso. In particolare, non è rilevante, al fine di dedurre l'esclusione della necessità del concorso nella pur riconosciuta permanenza del vigore dell'indicata norma, il termine previsto dall'art. 13 ottavo comma seconda parte del contratto collettivo nazionale di lavoro del 19 novembre 1988 per i dipendenti da aziende farmaceutiche municipalizzate ("Tale concorso deve essere espletato nel tempo strettamente necessario ed in ogni caso non oltre i 15 mesi dal l'assegnazione a mansioni superiori"), poiché l'inosservanza del termine non è "sanzionata" con il conseguimento della definitività dell'assegnazione; ciò (indipendentemente dal rilievo che la norma collettiva assumerebbe nel confronti della legge) sia per il significativo silenzio della stessa norma collettiva (che altrove, nel quarto comma, attentamente rileva questa definitività per mera non necessaria esigenza di conferma) sia in quanto la definitività sarebbe sanzione ipotizzabile per il datore e non per un inadempimento a questi non necessariamente e non esclusivamente riferibile.
Nè è rilevante nel caso in esame la pregressa invocata affermazione di questa Corte, per cui "l'applicazione a mansioni superiori, ancorché in costanza di procedimento concorsuale, protratta oltre il termine legale o contrattuale produce inevitabilmente l'effetto automatico della promozione" (Cass. 28 gennaio 1995 n. 1023) al fine di dedurre in tal caso "una presunzione juris et de jure dell'avvenuto accertamento del livello di professionalità"; nella situazione ivi esaminata non era controversa l'astratta applicabilità dell'art. 2103 cod. civ. (in pendenza, peraltro, d'un concorso meramente interno).
La necessità del concorso (con la complementare inapplicabilità della predetta norma) è poi funzione dell'interesse pubblico quale immanente fondamento della norma: non della concreta esistenza d'un contingente interesse datorile allo svolgimento del concorso (nè della contingente esclusione dell'interesse pubblico dall'ente ritenuta). È pertanto irrilevante la pretesa possibilità (affermata dall'impugnata sentenza ed invocata dalla controricorrente) di dedurre dal lungo tempo trascorso fra l'assegnazione delle mansioni ed il bando del concorso, dal temporale condizionamento del concorso stesso ad una congrua vacanza di posti (di direttore di farmacia) e dal lungo svolgimento delle mansioni pur dopo il bando, l'assenza d'un contingente interesse del datore alla nomina per concorso.
L'interesse pubblico alla tutela della salute pubblica non è presupposto di applicazione bensì immanente finalità della norma in esame;
è pertanto irrilevante la pretesa contingente assenza della potenzialità lesiva di questo interesse nelle mansioni d'un direttore di farmacia (in assenza di pubblico concorso), dedotta dalla pretesa riduzione della farmacia (nelle attuali contingenze storiche) al livello d'un esercizio commerciale, dalla possibilità (per l'art. 13 ottavo comma del c.c.n.l.) di espletare il concorso 15 mesi dopo l'assegnazione del collaboratore a mansioni superiori, e dall'eventuale idoneità del lavoratore poi riconosciuta attraverso il concorso.
In questa logica è da condividersi, pur per non convergenti ragioni, quanto in conclusione affermato da questa Corte (Cass. 29 maggio 1998 n. 5349, 21 agosto 1987 n. 6993) in ordine al permanente vigore dell'art. 10 della legge 2 aprile 1968 n. 475 pur dopo l'ingresso della legge 20 maggio 1970 n. 300, ed alla conseguente inapplicabilità dell'art. 13 di questa legge per l'assegnazione delle mansioni di direttore di farmacia gestita da azienda municipalizzata.
Il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio a contiguo giudice di merito, che si adeguerà al seguente principio: "Nell'ambito della disciplina delle farmacie dei Comuni e delle aziende municipalizzate, diretta ad attuare in particolar modo il pubblico interesse, la necessità del concorso pubblico per la nomina del farmacista, direttore (come per i farmacisti addetti) è fondata su una prescrizione imperativa (art.10 della legge 2 aprile 1968 n. 475) che, non essendo stata abrogata dall'art. 13 della legge 20 maggio 1970 n. 300, esclude il diritto del lavoratore alla definitiva assegnazione delle corrispondenti mansioni continuativamente esercitate per il tempo da questa norma previsto. La necessità del concorso, fondata sulla normativa esigenza di tutela d'un pubblico interesse, non è esclusa dal contingente comportamento dilatorio dell'ente nella pubblicazione del bando e nell'espletamento del concorso".

P Q M

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Lodi.
Così deciso in Roma, il 2 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 1999