Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 29/05/2008
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - N. 1624
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 041858/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LL LF, N. IL 12/07/1965;
avverso ORDINANZA del 02/10/2007 TRIBUNALE di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. VECCHIO MASSIMO;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Dott. Stabile Carmine, Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso questa Corte, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. RILEVA IN FATTO E IN DIRITTO
1. - Con ordinanza, deliberata il 2 ottobre 2007 e depositata il 4 ottobre 2007, il Tribunale di Roma, in composizione monocratica e in funzione di giudice della esecuzione, ha respinto l'incidente proposto (con atto recante al data del 24 aprile 2007, depositato) il 4 maggio 2007 nell'interesse del condannato OV FR concernente "la mancata concessione del periodo di fungibilità relativo alla custodia in carcere presofferta dal OV per il delitto di rapina, commesso in data 28 agosto 1986 e giudicato con sentenza della Corte di appello di Roma in data 5 marzo 1987, motivando che "i fatti .. ricompresi nel provvedimento di cumulo del Pubblico Ministero", tutti "successivi alla amnistia del 1989", erano stati "commessi dopo la detenzione", sicché operava il divieto dell'art. 657 c.p.p.. 2. - Ricorre per Cassazione il condannato, personalmente, mediante dichiarazione scritta recante la data del 20 ottobre 2007, consegnata ai sensi dell'art. 123 c.p.p. al direttore della Casa circondariale di Viterbo il 22 ottobre 2007, con la quale sviluppa due motivi. 2.1 - Con il primo il ricorrente denunzia, à sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), mancanza della motivazione in ordine alla istanza per lo scomputo, a titolo di fungibilità, di ulteriori periodi di "carcerazione sine titulo" subiti dall'agosto al dicembre 1987, dal febbraio all'aprile 1988 e dal luglio all'ottobre dello stesso anno.
2.2 - Con il secondo motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera c), inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, in relazione all'art. 179 c.p.p., comma 2 e D.Lgs. 30 maggio 2002, n. 115, art. 96, comma 1,
Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A): lamentando l'omessa deliberazione sulla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello stato, presentata contestualmente al proposto incidente il 4 maggio 2007; e deduce che l'omissione aveva pregiudicato il diritto di difesa in relazione alle possibilità di accesso agli atti e di rilascio delle copie, per mancanza dei mezzi economici.
3. - Il procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, con atto del 12 febbraio 2008, deduce: il condannato non può scomputare, a titolo di fungibilità, la custodia cautelare sofferta in relazione al processo definito con sentenza della Corte di appello di Roma 5 marzo 1987, dalla pena espianda per i reati commessi successivamente alla detenzione;
ne' è possibile includere tutte le pene in un unico cumulo ai fine della detrazione della pena presofferta;
l'omessa deliberazione sulla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello stato non ha comportato alcun pregiudizio pel condannato, in quanto alla udienza camerale del 24 settembre 2007 è intervenuto il difensore di fiducia che ha concluso per l'accoglimento dell'incidente proposto.
4. - Con memoria, recante la data del 13 maggio 2008, depositata il 15 maggio 2008, il difensore di fiducia del ricorrente, avvocato Roberto Martire, insiste per l'accoglimento del ricorso. 5. - Il ricorso è fondato.
Preliminare e assorbente è il rilievo della specifica nullità, di carattere assoluto, conseguente alla lesione del diritto di difesa per l'omessa deliberazione del giudice a quo sulla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello stato (presentata dal condannato unitamente all'incidente).
Secondo il più rigoroso indirizzo della giurisprudenza di questa Corte "la sanzione di nullità assoluta per la omessa decisione nel termine imposto dal D.P.R. 115 del 2002, art. 96, comma 1, comporta l'automatica nullità di tutti gli atti compiuti, a cui era necessaria la partecipazione e l'esercizio del diritto di difesa", a prescindere dalla dimostrazione della verificazione di specifici pregiudizi, in quanto la norma intende garantire l'esercizio della difesa "anche sotto il profilo potenziale e, quindi, rimuovere il rischio di limitazioni, non sempre obiettivabili, nell'attivazione di strumenti e iniziative difensive" (Sez. 1, 20 aprile 2006, n. 18066, Bianchi, massima n. 234443; cui adde: Sez. 1, 15 novembre 2005, n. 41715, Violante, massima n. 232069). La conclusione è suffragata, innanzi tutto, dal rilievo del carattere formale della nullità: la espressa qualificazione operata dal legislatore in termini di nullità "assoluta", ai sensi dell'art.179 c.p.p., comma 2, rende necessariamente ininfluente ogni considerazione in merito a concreti nocumenti arrecati a particolari diritti e facoltà della difesa (dalla omessa ammissione al beneficio), in quanto il relativo accertamento - a prescindere dalla aporia della indagine - rifluisce evidentemente sul piano dell'interesse processuale della parte che si suppone leso, con la inscindibile implicazione dell'interesse (conseguente e sotteso) alla exceptio nullitatis, laddove detto interesse è affatto estraneo all'ambito delle nullità assolute (arg. ex art. 182 c.p.p.). Ma soprattutto soccorre, nella prospettiva della ermeneutica costituzionalmente orientata, il rilievo della garanzia della provvista a favore dei non abbienti dei "mezzi per ... difendersi davanti a ogni giurisdizione", assicurata dall'art. 24 Cost., comma 3, alla luce dei principi di diritto fissati dalla giurisprudenza del giudice delle leggi.
La Corte costituzionale ha affermato che la "norma presidia, con la nullità assoluta, un'attività processuale scandita da termini a garanzia del diritto di difesa"; e, in proposito, ha chiarito che il diritto di difesa è, comunque, leso di per sè dalla "tardiva pronuncia" del giudice sulla istanza di ammissione, in quanto - al di là della assistenza del difensore fiducia remunerato dallo Stato - il ritardo preclude "all'istante, in condizioni di indigenza, il ricorso a tutta una serie di strumenti difensivi, quali, ad esempio, l'estrazione gratuita delle copie degli atti processuali, la possibilità di nominare un consulente tecnico o di affidare la raccolta del materiale probatorio ad un investigatore privato autorizzato, con compensi anticipati dallo Stato" (sentenza 1 ottobre 2003, n. 304). E, infine, è appena il caso di aggiungere, che, pure alla stregua dell'indirizzo meno rigoroso, prevalente nella giurisprudenza di questa Corte, secondo il quale "non è configurabile alcuna nullità per l'omessa decisione sulla richiesta da parte del giudice ai sensi del D.Lgs. n. 115 del 2002, art. 96, comma 1, (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), ove non siano state formulate censure relative a lesioni effettive e specifiche del diritto di difesa" e la parte risulti assistita dal difensore di fiducia (Sez. 6, 18 settembre 2003, n. 46185, Lo Castro, massima n. 226968; Sez. 6, 27 ottobre 2004, n. 46510, Candiano, massima n. 231447; Sez. 2, 22 novembre 2005, n. 1528, Faraci, massima n. 232987; Sez. 6, 10 maggio 2006, n. 24346, Cavalera, massima n. 234725; Sez. 6, 15 novembre 2005, n. 25255, Bove, massima n. 234837; e, da ultimo, Sez. 4, 13 dicembre 2007, n. 5762, Golluscio, massima n. 239033), affatto identico si profila, comunque, l'epilogo del presente scrutinio di legittimità, avendo il ricorrente, peraltro, denunziato il concreto pregiudizio patito nell'esercizio del diritto di difesa quanto meno in relazione al mancato rilascio (gratuito) delle "copie dei documento contenuti nel fascicolo" del procedimento.
Conseguono l'annullamento della impugnata ordinanza e il rinvio per nuovo esame, previa deliberazione sulla istanza di ammissione dal patrocinio a spese dello Stato, al Tribunale di Roma.

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 29 maggio 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2008