composta dai Signori Magistrati:
Dott. Fratesco MORELLI Presidente

1. Dott. Antonio MORGIGNI Consigliere

2. Dott. Alessandro CONZATTI Consigliere

3. Dott. Michele BESSON Consigliere

4. Dott. Filiberto PAGANO Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO TO;

FU IU;

avverso l'ordinanza della corte d'appello di Roma, che il 26/11/2001 ha dichiarato inammissibili le dichiarazioni di ricusazine da loro proposte nei confronti del magistrato Luisanna Figliolia;

letta la requisitoria del sostituto procuratore generale, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio.
OSSERVA
Il 22 novembre 2001 RT RE e IU US ricusavano il giudice Luisanna Figliolia, perchè aveva assunto la funzione di giudice dell'udienza preliminare tenuta nei loro confronti per i medesimi fatti per i quali in precedenza lo stesso magistrato aveva già disposto il rinvio a giudizio con decreto, successivamente annullato.
Il 26 novembre 2001 la corte d'appello di Roma ha dichiarato inammissibili le dichiarazioni di ricusazione, osservando che l'ipotesi attuale non rientra tra i casi di ricusazione normativamente previsti, che sono tassativi e suscettibili soltanto d'interpretazione letterale, con esclusione di quella analogica o anche estensiva.
Ricorrono i succitati RE e US, proponendo questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 nella parte in cui non prevede la fattispecie in esame, per contrasto con gli artt. 3,24 e 111 Cost., in quanto anche nel caso di specie sussisterebbe una evidente compromissione dell'imparzialità del giudice, per la "forza di prevenzione" esercitata nella rinnovata fase processuale, dalle valutazioni precedentemente.
Con ordinanza del 9 luglio 2002 la questione è stata rimessa alla Corte Costituzionale, che con sentenza n. 269 del 2003 la Corte Costituzionale ha dichiarato la questione manifestamente infondata. Nella motivazione ha richiamato la precedente decisione n. 335 del 2002, nella quale aveva affermato quanto segue. "l'incompatibilità all'esercizio di funzioni giudicanti vale a proteggere l'imparzialità del giudice, impedendo che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda. Dal primo giudizio, infatti, potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un "pregiudizio" contrastante con l'esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto "terzo", non solo scevro da interessi propri che possano fare velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell'esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (sentenza n. 155 del 1996). L'udienza preliminare disciplinata dal titolo IX del libro V del c.p.p., secondo la sua originaria configurazione, era caratterizzata principalmente dalla funzione di verifica della domanda di giudizio formulata dal pubblico ministero, relativamente all'inesistenza di alcuna delle ragioni del "non luogo a procedere" previste dall'art. 425 dello stesso codice. Conseguentemente, la giurisprudenza di questa Corte ha per lungo tempo, e costantemente, affermato che tanto il decreto che dispone il giudizio quanto la sentenza di non luogo a procedere, conclusivi all'udienza preliminare, non comportano una decisione sostanziale sul contenuto dell'accusa, trattandosi di decisioni di natura essenzialmente processuale, finalizzate a dare ingresso al dibattimento o a impedirlo. Su questa base si è inizialmente negato che le statuizioni conclusive dell'udienza preliminare presentassero un contenuto decisorio del merito del giudizio penale tale da imporre, per necessità costituzionale, il riferimento ad esse della ratio dell'incompatibilità. L'udienza preliminare, pertanto, è stata esclusa dall'ambito di operatività della giurisprudenza di questa Corte che, in numerose circostanze, ha portato all'estensione dell'art. 34 c.p.p. a situazioni non espressamente contemplate e le uniche incompatibilità esistenti in materia sono (a) quella prevista originariamente dal legislatore nel comma 2 del medesimo articolo, il quale vieta la partecipazione al giudizio al giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare, e (b) quella del comma 2-bis dell'art. 34, introdotto con l'art. 171 del D.L.vo 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), che esclude, con talune eccezioni (indicate nei successivi commi 2-ter e 2-quater), che il giudice che ha svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari possa, nel medesimo procedimento, tenere l'udienza preliminare. L'esclusione dell'udienza preliminare dall'ambito concettuale del giudizio, ai fini dell'operatività del principio costituzionale di imparzialità, è stata tenuta ferma anche dopo gli interventi del legislatore (rispettivamente, l'art. 1 della legge 8 aprile 1993, n.105, e l'art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1997, n. 267) che hanno modificato, nel senso di renderli più ampi e incisivi, i poteri del giudice dell'udienza preliminare (ordinanze n. 207 del 1998 e n. 112 del 2001 e, da ultimo, ordinanza n. 185 del 2001).

2.2 Successivamente, però, l'udienza preliminare in conseguenza soprattutto della legge 16 dicembre 1999, n. 479, e, poi, anche della legge 7 dicembre 2000, n. 397 ha subito profonde trasformazioni le cui conseguenze, in riferimento ai problemi della garanzia dell'imparzialità del giudice, sono state tratte da questa Corte con la sentenza n. 224 del 2001. L'udienza preliminare nella vigente disciplina ha perduto la sua iniziale connotazione quale momento processuale fondamentalmente orientato al controllo dell'azione penale promossa dal pubblico ministero, in vista dell'apertura della fase del giudizio. Infatti, "l'alternativa decisoria che si offre al giudice quale epilogo dell'udienza preliminare riposa (...) su una valutazione del merito dell'accusa (...) non più distinguibile (...) da quella propria di altri momenti" del processo, momenti "già ritenuti non solo 'pregiudicantì, ma anche 'pregiudicabili', ai fini della sussistenza della incompatibilità".
L'udienza preliminare e le decisioni che la concludono sono venute oggi a caratterizzarsi per la completezza del quadro probatorio di cui il giudice deve disporre e per il potenziamento dei poteri riconosciuti alle parti in materia di prova, su cui incide anche la facoltà, riconosciuta alla difesa delle parti private dall'art. 291 octies del codice, di presentare direttamente al giudice elementi di prova. Sul pubblico ministero grava l'obbligo di riversare nel procedimento tutti gli elementi provenienti dalle indagini preliminari (art. 416, comma 2, c.p.p.) o comunque acquisiti dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419, comma 3, c.p.p.), nell'ambito dell'esigenza di completezza delle indagini preliminari (sentenze n. 115 del 2001 e n. 88 del 1991); oltre all'ampiamento delle garanzie difensive per l'imputato, attraverso la possibilità di rendere dichiarazioni spontanee o di essere sottoposto all'interrogatorio (art. 421, comma 2, c.p.p.), il giudice, dell'udienza preliminare può disporre l'integrazione delle indagini (art. 421-bis c.p.p.) e assumere anche d'ufficio le prove che appaiano con evidenza decisive ai fini della sentenza di non luogo a procedere (art. 422 c.p.p.). Come osservato nella richiamata sentenza n. 224 del 2001 di questa Corte, in questo quadro normativo le valutazioni di merito affidate al giudice dell'udienza preliminare sono state private di quei caratteri di sommarietà che, fino alle indicate innovazioni legislative, erano tipici di una decisione orientata soltanto, secondo la sua natura, allo svolgimento (o alla preclusione dello svolgimento del processo. Infine, i contenuti delle decisioni che concludono l'udienza preliminare hanno assunto, in parallelo alle novità appena segnalate, una diversa e maggiore pregnanza. Il giudice infatti non è solo chiamato a valutare, ai fini della pronuncia di non luogo a procedere, se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato, ovvero se risulta che il fatto non sussiste o che l'imputato non l'ha commesso o non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, tenendo conto, se del caso, delle circostanze attenuanti e applicando l'art. 69 del codice penale (art. 425, commi 1 e 2, c.p.p.). Il giudice deve considerare inoltre se gli elementi acquisiti risultino sufficienti, non contraddittori o comunque idonei a sostenere l'accusa nel giudizio (art. 425, comma 3, c.p.p.), dovendosi determinare, se no, a disporre il non luogo a procedere;
se si, a disporre il giudizio. Il nuovo art. 425 del codice, in questo modo, chiama il giudice a una valutazione di merito sulla consistenza dell'accusa, consistente in una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale.

2.3 Alla stregua dunque della fisionomia che l'udienza preliminare è venuta assumendo, le decisioni che ne costituiscono l'esito devono così essere annoverate tra quei "giudizi" idonei a pregiudicarne altri ulteriori e a essere a loro volta pregiudicati da altri anteriori, con la conseguenza che, per assicurare la protezione dell'imparzialità del giudice, l'udienza preliminare deve essere compresa nel raggio d'azione dell'istituto dell'incompatibilità, disciplinato dall'art. 34 c.p.p. anche al di là della limitata previsione del comma 2-bis dell'art. 34 medesimo. A questa stregua, anche la problematica situazione in cui si trova il G.I.P. rimettente, e che ha dato luogo alla presente questione di legittimità costituzionale, può trovare la sua soluzione. A tal fine, non è però necessario addivenire a una pronuncia di incostituzionalità dell'art. 34 c.p.p., qual è quella indicata nell'ordinanza di rimessione:
una pronuncia che aggiunga una nuova ipotesi, specifica o generale, di incompatibilità a quelle già previste. Basta assumere che l'udienza preliminare, in conseguenza dell'evoluzione legislativa sopra accennata, è (divenuta) anch'essa un momento di "giudizio" perché essa rientri pianamente nelle previsioni dell'art. 34 del codice che dispongono per l'appunto l'incompatibilità a giudicare del giudice che già abbia giudicato sulla medesima res iudicanda". Il collegio condivide pienamente tale interpretazione. Ne deriva che il provvedimento impugnato va annullato ed il giudice Figliolia dovrà essere sostituito da altro magistrato.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata senza rinvio. Così deciso in Roma, il 18 novembre 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 23 DICEMBRE 2003.