Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 01/03/2007
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 354
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSSI Agnello - Consigliere - N. 18568/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN TO, nato il [...] ad [...];
avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma 22 dicembre 2004 n. 8944;
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dr. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. Vittorio MELONI, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Sentita la requisitoria del difensore, avv. ARBIA Gennaro Ermanno, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza dell'11 novembre 1998 n. il G.u.p. del Tribunale di Roma dichiarava TO NI colpevole del reato previsto dall'art. 81 cpv. c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commesso in Roma fino al
18 aprile 1998, e, ritenuta l'ipotesi prevista dal citato art. 73, comma 5, e concesse le attenuanti generiche, lo condannava, con la continuazione e la diminuzione per il rito, alla pena di due anni e quattro mesi di reclusione ed L. 6 milioni di multa.
Avverso la predetta sentenza l'imputato proponeva appello l'imputato, chiedendo l'assoluzione, quanto meno ai sensi dell'art. 530 c.p.p. ricorrendo detenzione e cessioni per uso personale e di gruppo;
e, in subordine, la riduzione della pena nei limiti di applicabilità dei benefici di legge, con il dissequestro e la restituzione del denaro e dell'autovettura sottoposta a sequestro, mantenuto a garanzia del pagamento delle spese processuali.
Con sentenza del 22 dicembre 2004 n. 8944 la Corte d'appello di Roma confermava la sentenza di primo grado, ad eccezione del punto relativo al sequestro dell'autovettura, previa riqualificazione del fatto contestato al capo b) dell'imputazione come reato previsto dall'art. 81 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1. Avverso tale sentenza il ha proposto ricorso per Cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. manifesta illogicità e carenza della motivazione (art. 606 c.p.p., lett. e) in relazione all'eccepita non punibilità del fatto qualificato quale uso di gruppo di sostanza stupefacente;

2. inosservanza ed erronea applicazione (art. 606 c.p.p., lett. b), del divieto della reformatio in pejus perché i Giudici d'appello, pur non modificando ne' l'entità, ne' il genere della pena detentiva inflitta, hanno riqualificato il fatto come violazione del D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 1, invece che del comma 5 dello stesso articolo, così come ritenuto dal primo Giudice di merito, in assenza di impugnazione del P.M. sul punto;

3. inosservanza dell'art. 597 c.p.p. (art. 606 c.p.p., lett. c) relativo al principio del tantum devolutum quantum appellatum, perché la riqualificazione giuridica del fatto come reato previsto dal D.P.R., art. 73, comma 1, e non dal comma 5, non aveva tonnato oggetto d'appello ne' della Difesa ne' della Pubblica Accusa, per cui alla Corte di merito era inibita ogni nuova statuizione sul punto. Secondo l'orientamento giurisprudenziale in materia di stupefacenti non sono punibili - e rientrano pertanto nella sfera dell'illecito amministrativo di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 75 - l'acquisto e la detenzione di sostanze stupefacenti destinate all'uso personale che avvengano sin dall'inizio per conto e nell'interesse anche di soggetti diversi dall'agente, quando è certa fin dall'inizio l'identità dei medesimi nonché manifesta la loro volontà di procurarsi le sostanze destinate al proprio consumo. Un questa ipotesi l'omogeneità telcologica della condotta del procacciatore rispetto allo scopo degli altri componenti del gruppo caratterizza la detenzione quale codetenzione ed impedisce che il primo si ponga in rapporto di estraneità e quindi di diversità rispetto ai secondi, con conseguente impossibilità di connotazione della sua condotta quale cessione;
ed ha precisato altresì che ad opposta conclusione deve invece pervenirsi qualora l'acquirente- detentore non sia anche assuntore, ovvero non abbia avuto alcun mandato all'acquisto o alla detenzione (Cass., Sez. U, 28 maggio 1997 n. 4, ric. P.M. in proc. Iacolare;
Sez. 6, 3 giugno 2004 n. 31456, ric. Altobelli ed altro).
Vale a dire che non è punibile la condotta di un soggetto, acquirente di sostanze stupefacenti, finalizzata al consumo di gruppo quando si accerti che gli altri componenti abbiano avuto fin dal momento dell'acquisto un autonomo potere di fatto sulla cosa, nel quale si sostanzia la detenzione, con la conseguenza che, in mancanza di tale condizione, l'acquirente deve considerarsi l'unico originario detentore e la successiva consegna si configura come una cessione penalmente rilevante (Cass., Sez. 4, 29 novembre 2000 - 16 marzo 2001 n. 10745, ric. Catania P.; Sez. 5, 4 luglio 2006 n. 31443, ric. Roncucci).
In altri termini, per la sussistenza del c.d. consumo di gruppo di sostanza stupefacente occorre che la sostanza venga acquisita da uno dei partecipanti al gruppo su preventivo mandato degli altri, in vista della futura ripartizione ed attraverso una partecipazione di tutti alla predisposizione dei mezzi finanziari occorrenti, di talché possa affermarsi che l'acquirente agisca come "longa manus" degli altri e che il successivo frazionamento della sostanza acquisita sia solo una operazione materiale di divisione senza trasferimento dall'uno all'altro di valore (Cass., Sez. 4, 11 maggio 2000 n. 12001, ric. Acqua F.; Sez. 6, 3 giugno 2003 n. 28318, ric. Orsini). Nel caso di specie l'asserzione dell'NI di essere stato autore di acquisti di gruppo è stata disattesa sia con riguardo al quantitativo complessivo di oltre n. 1600 singole dosi medie di eroina, che gli è stata sequestrata il 17 aprile 1998, considerando che la destinazione all'uso personale di un simile quantitativo di droga fosse di per sè insostenibile anche in relazione a un gruppo;
sia con riferimento alle dichiarazioni rilasciate da AR FR, NI OS, PA NN e ER OT, dalle quali erano emerse modalità di acquisto dello stupefacente incompatibili con la destinazione all'uso di gruppo in quanto corrispondevano piuttosto a forniture, fatte talvolta previa raccolta di fondi per assicurare il prezzo migliore, senza alcuna prova che l'NI mettesse la sua parte. La motivazione appare analitica e adeguata ai fatti e appare, invece, parziale e incongrua la contestazione fattane dal ricorrente, che si limita a contestarla solo nella parte concernente il rapporto con i predetti, indicati come un gruppo di amici che si procuravano insieme la droga tramite lui, senza peraltro scendere nei particolari delle loro dichiarazioni, mentre nulla deduce per quanto riguarda la motivazione relativa al quantitativo di eroina sequestratogli il 17 aprile 1998, di cui i suoi amici non conoscevano l'esistenza.
Il primo motivo di ricorso appare, pertanto, palesemente infondato. È, invece, fondato il secondo, nel quale è assorbito il terzo motivo di ricorso. Infatti, in tema di impugnazioni, la esclusione di un'attenuante ad opera del giudice di secondo grado, costituisce di per sè, in mancanza di impugnazione da parte del P.M., una reformatio in peius non consentita, pur se risulti non modificata l'entità della pena (Cass., Sez. 1, 3 novembre 1997 - 14 gennaio 1998 n. 417, ric. D'Ascenzo ed altro). In applicazione di questo principio la decisione, con la quale, essendo appellante il solo imputato, il Giudice di merito, pur lasciando inalterata la pena inflitta con la sentenza di primo grado, ha dato al fatto la qualificazione giuridica di violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, ritenendo insussistente l'attenuante speciale del comma 5 del medesimo articolo, dev'essere annullata sul punto con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Roma per la determinazione della pena.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla qualificazione giuridica del fatto e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Roma per la determinazione della pena.
Così deciso in Roma, il 1 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 8 ottobre 2007