Composta dagli Ill.mi Signori Camera di consiglio
Dott. Renato ACQUARONE Presidente del 12.3.1999
Dott. Vincenzo ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
Dott. Giuseppe SAVIGNANO Consigliere N. 1026
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Carlo GRILLO Consigliere N. 42708/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per
1)RU CI, nato a [...] il [...], 2)legale rappresentante della s.r.l. MENCARANI TRASPORTI, corrente in Bari Viale Europa 3/C, avverso l'ordinanza emessa il 15.7.1998 dal tribunale di AN, quale giudice del riesame. Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato, Lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Eduardo Scardaccione, il quale ha chiesto che, qualificato il ricorso come incidente di esecuzione, gli atti siano rimessi al g.i.p. di AN per la decisione,
Osserva
In fatto e in diritto

1 - In data 6.12.1997 la Guardia di Finanza di AN, a norma dell'art. 253 c.p.p., sequestrava un autocarro Mercedes Benz e un quantitativo di t.l.e. come corpo di reato o cose pertinenti al reato di contrabbando.
Il proprietario dell'autocarro, CI IG, proponeva istanza di restituzione del veicolo e della relativa documentazione al pubblico ministero presso il tribunale di AN, che procedeva per il contrabbando. Con provvedimento del 18.2.1998, il pubblico ministero respingeva l'istanza.
Il IG, in data 24.4.1998, avanzava altra istanza di restituzione al g.i.p. presso il tribunale, il quale, acquisito il parere negativo del p.m., sottolineando che l'autocarro risultava sistematicamente in uso all'organizzazione contrabbandiera, respingeva l'istanza con provvedimento del 5.5.1998. 2 - L'avvocato Lucio NI, per conto del IG e della NC RT s.r.l., proponeva appello avverso l'ordinanza del g.i.p. innanzi al tribunale di AN (verosimilmente ai sensi dell'art. 322 bis c.p.p.). Il tribunale, con provvedimento del 15.7.1998, osservato che trattavasi di sequestro ex art. 253 c.p.p. in relazione al quale non era prevista impugnazione davanti al tribunale per il riesame, e che contro il provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione, dopo la conclusione delle indagini preliminari, era solo consentita l'opposizione prevista per gli incidenti di esecuzione (ex artt. 667, comma 4, e 676 c.p.p.), dichiarava non luogo a provvedere e trasmetteva gli atti al g.i.p. per quanto di competenza.

3 - L'avvocato NI, nella suddetta qualità, ha proposto ricorso contro la ordinanza del tribunale per violazione di norme processuali.
Sostiene che: a) il provvedimento del tribunale è nullo perché non è mai stato dato avviso agli interessati per l'udienza del 15.7.1998; b) contro il sequestro è sempre ammesso il rimedio dell'appello e del riesame;
c) non è invece esperibile il rimedio dell'opposizione davanti al giudice dell'esecuzione, se non dopo il passaggio in giudicato della sentenza.
Precisa che l'interesse del IG è volto alla restituzione dell'automezzo, mentre la società NC RT è interessata al recupero del materiale tessile contenuto nello stesso automezzo. Aggiunge che i due autisti del veicolo arrestati in flagranza di contrabbando (tali MA e RE) sono stati già rinviati a giudizio.

4 - Il procuratore generale in sede, osservando che contro il provvedimento emesso de plano dal giudice della esecuzione è ammesso reclamo nelle forme dell'incidente di esecuzione, e che il ricorso può essere convertito in incidente di esecuzione ex art. 568, comma 5, c.p.p. ha chiesto che, qualificato il ricorso come incidente di esecuzione, gli atti siano rimessi al g.i.p. di AN per la decisione.

5 - In ordine alla questione processuale di cui trattasi, la giurisprudenza di questa corte è ancora oscillante (v. Cass. Sez. VI. n. 20296 del 28.7.1995, c.c. 24.5.1995, Mancini, rv. 202975, Cass. Sez. I, n. 5926 del 6.2.1998, c.c. 22.10.1997, Palamara, rv. 209467, Cass. Sez. IV, n. 2417 del 6.11.1997, c.c. 7.10.1997, P.M. in proc. Cè, rv. 210093: tutte nel senso accolto dalla requisitoria scritta del P.G.; nonché Cass. Sez. III, n. 1315 del 26.4.1996, c.c. 19.3.1996, ER, rv. 205233, Cass. Sez. VI, n. 3098 del 12.11.1997, c.c. 11.07.1997, SI, rv. 209038: tutte nel senso qui accolto).
Va anzitutto osservato che in materia di sequestro probatorio, sia esso eseguito ex art. 253 c.p.p. su decreto del pubblico ministero procedente (come sembra nel caso di specie), sia esso eseguito su iniziativa della polizia giudiziaria ex art. 354 c.p.p. e poi convalidato dal pubblico ministero, l'art. 263 c.p.p. delinea abbastanza chiaramente il procedimento e gli organi competenti per la restituzione delle cose sequestrate, configurando un sottosistema processuale essenzialmente diverso da quello previsto dagli art. 321 e ss. c.p.p. per il sequestro preventivo.
In particolare, secondo l'art. 263, nel corso delle indagini preliminari competente a decidere sulla restituzione è lo stesso pubblico ministero, che provvede con decreto motivato;
contro il decreto è ammessa opposizione al giudice che procede (quindi al g.i.p.), che decide col rito camerale a norma dell'art. 127 c.p.p. (commi 4 e 5). Nella fase del giudizio, competente a decidere è il giudice che procede, il quale provvede con ordinanza, se non c'è dubbio sulla proprietà delle cose sequestrate (commi 1, 2 e 3). Dopo la sentenza non più soggetta a impugnazione, competente a decidere è il giudice della esecuzione (comma 6): questi, ai sensi dell'art.676 c.p.p., procede a norma dell'art. 6667, comma 4, c.p.p., e cioè
provvede de plano con ordinanza, contro cui l'interessato e il difensore possono proporre opposizione davanti allo stesso giudice. Se si tiene presente il sottosistema processuale testè richiamato, è evidente che per le cose sottoposte a sequestro probatorio, durante la fase delle indagini preliminari, l'interessato può chiederne la restituzione solo al pubblico ministero procedente, e può rivolgersi al g.i.p. solo in sede di opposizione contro il decreto reiettivo emesso dal pubblico ministero.

6 - Quando - come nel caso di specie - l'interessato adisce direttamente il g.i.p., il provvedimento che questi emette previo parere del pubblico ministero deve considerarsi affetto da nullità assoluta per incompetenza funzionale. Nè può assolutamente considerarsi il parere del p.m. come rigetto della istanza di restituzione e convertire in opposizione la trasmissione degli atti al g.i.p. perché: a) proprio alla luce dei principi in materia di impugnazione di cui all'art 568 c.p.p., è una assurdità inconcepibile che un atto del p.m. (trasmissione degli atti al giudice) possa convertirsi in una opposizione della parte privata;
b) in tal modo sarebbe stravolta la funzione delle parti nel procedimento previsto dal legislatore, soprattutto perché sarebbe sottratta al difensore la possibilità di esercitare con l'opposizione una adeguata e puntuale critica al provvedimento di rigetto da parte del p.m..
In tal senso vanno quindi condivise le succitate sentenze ER e SI, secondo cui sono abnormi e devono essere annullati senza rinvio sia il parere espresso dal p.m. su una richiesta di restituzione di cose sottoposte a sequestro probatorio, sia il provvedimento del g.i.p. che, in seguito al parere, abbia provveduto sulla richiesta. È invece inaccettabile quella giurisprudenza secondo cui l'appello contro l'ordinanza del g.i.p. che, previo irrituale parere del p.m., abbia respinto l'istanza di restituzione va qualificato come opposizione ex art. 263/5 c.p.p. contro il parere negativo del p.m. (assimilabile a decreto di rigetto), sicché va trasmesso per competenza allo stesso g.i.p. (sentenza Pirozzi, nonché sentenza Mancini, che peraltro riguarda un provvedimento emesso dal giudice della cognizione).
C'è solo da precisare che il provvedimento del g.i.p. - ad avviso del collegio - non è propriamente un provvedimento abnorme, giacché non è assolutamente estraneo al sistema processuale penale e ai poteri generali del giudice, come vuole la nozione tradizionale del provvedimento abnorme. Più esattamente esso è viziato da incompetenza funzionale, perché vulnera la ripartizione degli affari penali tra i diversi giudici in relazione allo sviluppo del processo, e come tale è affetto da nullità assoluta ex art. 178, lett. a) c.p.p. in quanto emanato da giudice privo della capacità specifica richiesta dall'ordinamento.

7 - Se poi - come ancora nel caso di specie - avverso il provvedimento del g.i.p. sia proposta impugnazione davanti al tribunale, è parimenti nullo per incompetenza funzionale il provvedimento con cui il tribunale trasmette gli atti allo stesso g.i.p. con la motivazione che contro il provvedimento del g.i.p. è ammessa opposizione nelle forme dell'incidente di esecuzione, sicché l'impugnazione al tribunale può convertirsi in opposizione allo stesso giudice a quo.
Infatti, la competenza del giudice dell'esecuzione è attivabile solo dopo che sia stata emessa sentenza non più soggetta a impugnazione (art. 263, comma 6, c.p.p.), sicché soltanto dopo tale sentenza è possibile esperire incidente di esecuzione. Se poi è già esaurita la fase delle indagini preliminari (ma non era questo il caso), competente è il giudice del dibattimento, che non è ancora diventato giudice dell'esecuzione: comunque anche in tale ipotesi sarebbe assolutamente esclusa la competenza del g.i.p., ormai spogliato del procedimento.

8 - Da queste considerazioni, consegue che va annullata senza rinvio, per incompetenza funzionale, sia l'impugnata ordinanza del tribunale milanese in data 15.7.1998, sia l'ordinanza emessa dal g.i.p. in data 5.5.1998.
Tutti gli ulteriori motivi dedotti dal ricorrente, pertanto, sono assorbiti o comunque infondati. Si può aggiungere che gli interessati non restano perciò senza mezzi di difesa processuale, giacché - scaduto ormai il termine per proporre opposizione contro il provvedimento di rigetto emesso dal p.m. in data 18.2.1998 - essi hanno possibilità di proporre nuova istanza di restituzione al p.m.(con possibile opposizione al g.i.p.), se perdura la fase delle indagini preliminari, ovvero al giudice del dibattimento, se è già iniziata la fase del giudizio, così come prevede il sistema delineato nel citato art. 263 c.p.p..

P.Q.M.

la corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché il provvedimento reso il 5.5.11998 dal g.i.p. presso il tribunale di AN, per incompetenza funzionale.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 6 maggio 1999