44340/ 1 5 40 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Аск Composta da 3223 Sent. n. 383/15 sez. Claudia Squassoni - Presidente - Guicla Mulliri UP - 30/09/2015 Relatore - R.G.N. 9393/2015 Vito Di NI AL ET NR Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da ER EN, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 25-09-2014 della Corte di appello di Lecce sezione distaccata di Taranto;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di NI;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Massimo Galli che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
. Udito per il ricorrente avvocato Donato Antonio Muschio Schiavone che ha - concluso per l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. EN ER ricorre per cassazione impugnando la sentenza del 25 settembre 2014 con la quale la Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, ha confermato quella emessa dal tribunale di Taranto, sezione distaccata di Martina Franca, che aveva condannato il ricorrente alla pena di anni uno e mesi dieci di reclusione per il reato (capo b) previsto dagli articoli 56-515 codice penale, perché, quale titolare dell'attività commerciale "Oliver Toys" esercente la vendita di giocattoli, esponendo nei locali del predetto negozio i veicoli elettrici a batteria sui quali aveva indebitamente apposto il marchio CE, compiva atti idonei e diretti in modo non equivoco a consegnare all'acquirente una cosa mobile per qualità diversa da quella dichiarata senza tuttavia cagionare l'evento per fatti indipendenti dalla sua volontà e, segnatamente, per l'intervento del personale della Polizia di Stato che procedevano al sequestro. In Martina Franca e Taranto il 20 dicembre 2008, nonché per il reato (capo c) previsto dagli articoli 477-482 codice penale (così diversamente qualificato l'originaria imputazione di cui agli articoli 476-482 codice penale) perché alterava i certificati di conformità dal n. 084116 al n. 084125 relativi al tipo di giocattoli costituiti dai ven veicoli elettrici a batteria, redatti dal personale dell'Istituto italiano sicurezza dei giocattoli, autorizzato ad esercitare poteri certificati di conformità dei giocattoli alle norme CE, nella parte in cui si affermava che il prodotto era non conforme alle norme applicate facendo risultare invece l'attestazione di conformità (con la recidiva reiterata specifica infraquinquennale ed accertato in Taranto il 27 gennaio 2009. 2. Per la cassazione dell'impugnata sentenza il ricorrente affida il gravame a quattro motivi.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale e di norme processuali in relazione alla violazione degli articoli 56-515 codice penale nonché la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione con particolare riferimento alla ritenuta sussistenza del reato di tentata frode nell'esercizio del commercio (articolo 606, comma 1, lettere b), c) ed e), codice di procedura penale). Assume che erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto sussistente il reato di tentata frode nell'esercizio del commercio in quanto, pur essendo sul piano teorico configurabile il tentativo, è comunque necessario individuare il minimum richiesto affinché la condotta delineata dall'articolo 515 codice penale possa assurgere a rilevanza penale. La Corte territoriale ha erroneamente ritenuto di desumere l'univocità degli : atti dalla destinazione alla vendita dei giocattoli sequestrati, destinazione 2 ricavabile dal rinvenimento dei giocattoli, oltre che nel deposito, nel negozio "Oliver Toys" e dunque in un luogo nel quale era esercitata l'attività di vendita, nonostante che con uno specifico motivo (aggiunto) d'appello il ricorrente aveva affermato "in riferimento alla fattispecie concreta, che la semplice detenzione all'interno del negozio di una decina di prodotti, senza specificazione del luogo preciso in cui questi fossero locati, dal quale poter desumere l'eventuale contatto con un' ipotetica clientela ed ancor più la detenzione all'interno di depositi dove tali giocattoli erano da tempo stipati, non integra gli estremi del tentativo, potendo esservi motivi diversi per simile accantonamento e non potendosi quindi desumere con certezza da tale detenzione la reale intenzione dell'agente". Ne consegue come, sul punto, sia evidente una lacuna motivazionale significativa emergente dal testo del provvedimento impugnato, non essendovi alcuna ricostruzione in termini fattuali circa le specifiche circostanze relative alla esatta collocazione dei beni, alla descrizione dei locali, alla loro accessibilità al pubblico, tali da rivelare l'intenzione del soggetto agente.

2.2. Con il secondo motivo di gravame il ricorrente lamenta l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e di norme processuali per violazione ven degli articoli 477-482 codice penale nonché degli articoli 192,194,220 e 603 codice di procedura penale ed inoltre lamenta la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza della configurabilità del reato di falso nonché in relazione alla inutilizzabilità del testimone "tecnico" ed all'omessa disposizione di perizia (articolo 606, comma 1, lettere b), c), e), codice di procedura penale). Sostiene che la Corte d'appello ha fondato il giudizio di colpevolezza con riferimento al reato di falso sulla deposizione del teste verbalizzante il quale aveva affermato che, in ordine alla estrapolazione delle stampe dei certificati rispetto a quelli originali da supporto magnetico, la verifica diretta da lui fatta era nel senso della diversità dei certificati esibiti dall'imputato rispetto a quelli originali, cosicché era del tutto inutile l'espletamento di una perizia. Obietta il ricorrente che è allora mancante, insufficiente e comunque contraddittoria la motivazione circa la sussistenza della prova della falsità dei certificati di conformità esibiti dal ricorrente, in quanto la testimonianza richiamata dalla Corte d'appello deve ritenersi inammissibile ed inutilizzabile sul rilievo che mentre sono ammissibili e quindi utilizzabili le dichiarazioni del testimone "tecnico", ovvero particolarmente esperto in un dato settore, che riferisca dati di fatto, sia pure nella percezione "qualificata" consentita dalle sue specialità conoscenze, non lo sono anche quelle contenenti valutazioni dei predetti dati di fatto secondo il soggettivo apprezzamento del testimone, che invece potrebbero entrare a far parte del materiale probatorio soltanto attraverso una consulenza tecnica o una perizia. 3 Afferma il ricorrente che nella fattispecie il teste non si è limitato a constatare in fatto la non corrispondenza tra i certificati prodotti dal ricorrente e quelli "scaricati" dal CD-ROM, ma ha espresso una valutazione di merito che si è estrinsecata nel soggettivo apprezzamento circa una presunta alterazione.

2.3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale e della legge processuale per violazione degli articoli 69 e 99 codice penale nonché la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione in relazione al riconoscimento della recidiva (articolo 606, comma 1, lettere b), c), e), codice di procedura penale). Sostiene che la Corte d'appello avrebbe disatteso l'orientamento secondo il quale spetta al giudice, quando la contestazione concerne una delle ipotesi contemplate dei primi quattro commi dell'articolo 99 codice penale, di verificare in concreto, congruamente motivando, se la reiterazione dell'illecito sia l'effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità. Nel caso in esame sarebbe stata omessa qualsiasi motivazione, sia pure succinta, del perché il nuovo episodio andasse sanzionato più gravemente e non ven potesse quindi essere esclusa la sussistenza dell'aggravante.

2.4. Con il quarto motivo il ricorrente prospetta l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale e di quella processuale con riferimento alla violazione dell'articolo 62 bis codice penale nonché la mancanza, contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione in relazione al diniego delle circostanze attenuanti generiche (articolo 606, comma 1, lettere b), c), e), codice di procedura penale). Assume il ricorrente che non è consentito al giudice di appello operare un generico rinvio alla motivazione della sentenza di primo grado senza argomentare in ordine alle specifiche censure contenute nei motivi di appello nei quali era stato specificato (pagina 8 dell'atto di appello), senza che sul punto la sentenza impugnata si sia minimamente espressa, come i precedenti penali riguardassero reati di lieve entità e per i quali era stato concesso l'indulto o la sospensione condizionale della pena e come non potessero perciò essere utilizzati quale motivo di diniego. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione sulla base del terzo motivo.

2. I restanti motivi sono invece infondati e, per rendersene conto, è sufficiente riassumere gli accertamenti che, in punto di fatto, sono stati conseguiti nella fase del merito. La Corte d'appello ha rilevato che le risultanze istruttorie del giudizio di primo grado (in particolare il verbale di sequestro, la deposizione resa dal teste verbalizzante escusso, nonché i certificati di conformità) hanno fatto emergere che, in data 20 dicembre 2008, la polizia giudiziaria - eseguita una perquisizione sia nella sede di Martina Franca e sia in quella di Taranto, nonché presso il magazzino-deposito situato in Martina Franca, della "Oliver Toys" gestita dalla "IN. CONF.", società della quale era amministratore unico il ricorrente sottoponeva a sequestro 88 veicoli elettrici a batteria sui quali risultava indebitamente apposto il marchio CE. In data 5 gennaio 2008 erano stati peraltro sequestrati altri giocattoli (centinaia di moto e macchine elettriche) dello stesso tipo di quelli indicati nel predetto verbale del 20 dicembre 2008; nei mesi successivi il ricorrente, nell'ambito del procedimento amministrativo instaurato a suo carico, per la vendita di prodotti pericolosi e non conformi alla normativa europea, esibiva all'autorità amministrativa competente i certificati di conformità dei prodotti in sequestro, apparentemente emessi dall'Istituto italiano sicurezza dei giocattoli, certificati che attestavano la conformità dei prodotti alle regole tecniche e di van sicurezza previste dalla normativa vigente;
in ragione di tale esibita documentazione, l'autorità disponeva la restituzione dei giocattoli. Accadeva però che, in base a successivi accertamenti, veniva constatata la falsità dei certificati di conformità esibiti dal ricorrente. In particolare si accertava che alcuni certificati originali (e precisamente quelli contrassegnati con i numeri da 084116 al 084125), emessi dall'Istituto italiano sicurezza dei giocattoli ed attestanti, all'esito delle prove di sicurezza, la non conformità dei giocattoli stessi, erano stati alterati dall'imputato, attraverso la sostituzione della dicitura "non conforme" con quella di "conforme"; per realizzare ciò, l'imputato, secondo quanto accertato dai Giudici del merito, aveva scannerizzato il documento originale, aveva poi sostituito sul proprio file la dicitura falsificata ed aveva infine stampato a colori i certificati, così alterati, essendo ciò emerso dal confronto dei documenti acquisiti in atti (in particolare dalle coppie di certificati con la dicitura "conforme" esibiti dall'imputato e dalle stampe dei certificati originali, con la dicitura "non conforme" estrapolate da supporto magnetico). Tale ricostruzione dei fatti si ricavava, in primo luogo, dal contenuto del verbale di sequestro del 20 dicembre 2008 ed era confermata integralmente anche dalla deposizione del teste verbalizzante, il quale in particolare riferiva che le stampe dei certificati originali con la dicitura "non conforme" erano state estrapolate dal supporto magnetico trasmesso dall'Istituto italiano sicurezza dei giocattoli e precisava di aver verificato personalmente la diversità dei certificati 5 : esibiti dall'imputato rispetto a quelli originali (pagina 9 del verbale stenotipico del 10 ottobre 2011). La precisazione, fatta dal teste in ordine alla estrapolazione delle stampe dei certificati originali dal supporto magnetico e in ordine alla verifica diretta da lui eseguita della diversità dei certificati esibiti dall'imputato rispetto a quelli originali, rendeva, secondo i giudici d'appello, ultroneo l'espletamento della perizia richiesta dalla ricorrente, conseguendo da ciò il rigetto dell'istanza di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. Tale diversità è stata peraltro riscontrata de visu attraverso il confronto dei certificati esibiti dal ricorrente con quelli estrapolati proprio dal supporto magnetico trasmesso dall'Istituto italiano sicurezza dei giocattoli, dettaglio quest'ultimo (quello relativo alla estrapolazione) che ha consentito ai Giudici del merito di ritenere ampiamente raggiunta la prova della falsità e di considerare così superato il rilievo mosso sul punto dal ricorrente. Sulla base di ciò, la Corte distrettuale ha ritenuto completamente integrato il reato di falso nella misura in cui l'attività di accertamento, riferita dal teste verbalizzante escusso e direttamente riscontrabile, aveva fatto emergere la ven diversità dei certificati esibiti dal ricorrente rispetto ai certificati originali, proprio in relazione alla parte pregnante del certificato e cioè all'attestazione di conformità, presente nei certificati falsi esibiti dal ricorrente a mezzo della dicitura "conforme" e assente invece in quelli originali ove era stata riscontrata la dicitura "non conforme". Quanto al trattamento sanzionatorio, la Corte d'appello ha rilevato che la pena inflitta è apparsa congrua ed adeguata alla gravità dei fatti, avuto riguardo in particolare alla condotta di falso e tenuto conto che, in considerazione dei precedenti penali a carico dell'imputato (rilevanti per il numero, la natura e l'epoca degli stessi), è stata ritenuta sussistente la recidiva specifica infraquinquennale, con conseguente aumento della pena nella misura di 2/3 rispetto alla previsione di base;
le attenuanti generiche sono state ritenute non concedibili in ragione dei diversi precedenti penali a carico dell'imputato, né d'altra parte sono state allegate dalla difesa situazioni idonee a giustificare la concessione di dette attenuanti;
l'aumento per la continuazione è stata determinata in misura inferiore a quanto stabilito l'ultimo comma dell'articolo 81 codice penale ed i precedenti penali a carico del ricorrente sono stati ritenuti ostativi al riconoscimento di qualsiasi beneficio.

3. E' possibile ora scrutinare le singole censure mosse nei confronti della sentenza impugnata.

3.1. Con riferimento al reato di tentata frode nell'esercizio del commercio, va precisato la messa in vendita dei giocattoli non regolamentari presso il negozio dell'imputato (negozio "Oliver Toys"), luogo funzionalmente ed elettivamente destinato all'esercizio dell'attività di vendita degli stessi, integra il tentativo del reato di frode in commercio perché costituisce un aspetto della condotta che non è estraneo allo stadio della trattativa contrattuale, risolvendosi, per il luogo di esposizione della merce, in un'offerta al pubblico e perciò configurandosi concretamente come una proposta contrattuale sicché, non costituendo il contatto con la clientela un elemento necessario per integrare il tentativo di frode nell'esercizio del commercio (Sez. 3, n. 9276 del 19/01/2011, Facchi, Rv. 249784), la stessa è condotta pienamente idonea e diretta in modo non equivoco alla conclusione del contratto finale, e quindi alla consumazione della frode commerciale di cui all'art. 515 cod. pen., se di questa ricorrono, come nella specie, gli elementi oggettivi e soggettivi (Sez. 3, n. 548 del 13/02/1997, Rendini, Rv. 207295). Su tale ultimo aspetto, è il caso, infatti, di ricordare che il marchio CE, come la Corte territoriale ha correttamente e significativamente precisato, costituisce un elemento idoneo ad attestare la conformità del prodotto, su cui il marchio stesso è apposto, ad una determinata tipologia nonché alla normativa specifica van del settore di pertinenza, a tutela degli interessi pubblici quali la salute e la sicurezza dei fruitori dei prodotti, nella misura in cui garantisce la rispondenza alle disposizioni comunitarie in materia, sicché la indebita apposizione di tale marchio sulla merce attribuisce al prodotto medesimo, posto in vendita, una qualità diversa sotto il profilo della esistenza dei requisiti di sicurezza, rispetto a quella attestata dallo stesso marchio;
conseguentemente è configurabile in ragione di tale diversa qualità dei giocattoli, sotto il profilo della conformità alle disposizioni in materia di sicurezza, la fattispecie di cui all'articolo 515 del codice penale.

3.2. Quanto poi alla prova del reato di falso, erroneamente il ricorrente sovrappone la deposizione del teste, assunta nel presente procedimento, a quella del cosiddetto testimone "tecnico", ovvero particolarmente esperto in un dato settore, che riferisca dati di fatto, sia pur nella percezione "qualificata" consentita dalle sue speciali conoscenze ed al quale sono tuttavia precluse quelle contenenti valutazioni dei predetti dati di fatto secondo il soggettivo apprezzamento del testimone, che potrebbero entrare a far parte del materiale probatorio soltanto attraverso una consulenza tecnica od una perizia (Sez. 2, n. 40840 del 19/09/2007, Ranieri, Rv. 238758). Nel caso di specie, l'atto di conformità (falso) dei giocattoli alla normativa CE, utilizzato in copia nel corso del procedimento amministrativo, era ictu oculi discordante, sulla base di un confronto documentale tra le rispettive attestazioni, rispetto all'atto vero che invece attestava la non conformità dei prodotti alla normativa CE, con la conseguenza che il testimone non ha deposto su un fatto 7 tecnico desumibile dalle sue conoscenza, introducendo nel processo apprezzamenti o valutazioni, ma ha riferito un dato oggettivo desumibile dalla prova documentale. Ne consegue non soltanto la piena utilizzabilità della deposizione ma anche la superfluità di dare corso alla richiesta rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale attraverso l'ingresso di una perizia, all'evidenza, non necessaria.

3.3. Del tutto ineccepibile è poi la motivazione circa la mancata concessione delle attenuanti generiche. Sul punto, va ricordato che, nel motivare il diniego della concessione delle attenuanti generiche, non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo tutti gli altri disattesi o superati da tale valutazione (Sez. 3, n. 28535 del 19/03/2014, Lule, Rv. 259899). Nel caso di specie, la Corte territoriale ha ritenuto ostativi alla concessione delle attenuanti generiche i precedenti penali dell'imputato, il quale non ha indicato circostanze specifiche che lo rendessero meritevole dl beneficio ven reclamato, con la conseguenza che la motivazione non può ritenersi viziata né sotto il profilo della violazione di legge e né sotto quello della sua congruità e logicità.

4. E' invece fondato il motivo con il quale il ricorrente ha lamentato il difetto di motivazione circa l'aumento di pena applicato sulla base della ritenuta recidiva. Sul punto, infatti, la Corte territoriale ha dato solo giustificazione della corretta contestazione dell'aggravante, nel senso che i precedenti a carico dell'imputato erano tali da farla ritenere sussistente. Tuttavia, ai fini dell'attribuzione in concreto di un maggiore carico sanzionatorio, il giudice, in tema di recidiva facoltativa ritualmente contestata, è tenuto a verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, irrogando un aumento di pena, con adeguata motivazione sul punto, soltanto ove ritenga che dal nuovo delitto possa desumersi una maggiore capacità delinquenziale (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, Calibè, Rv. 247838).

5. La sentenza impugnata va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame limitatamente all'applicabilità dell'aumento di pena per la recidiva e rigettato nel resto. 8

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Lecce limitatamente all'applicabilità dell'aumento di pena per la recidiva. Rigetta, nel resto, il ricorso. Così deciso il 30/09/2015 Il Presidente Il Consigliere estensore Vito Di NI Claudia Squassoni de flok nio d'eara DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL -3 NOV 2015 ERE 9