54958-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo IAno LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 11/10/2017 -- Presidente - Sent. n. sez.2120 UGO DE CRESCIENZO ANDREA PELLEGRINO REGISTRO GENERALE IGNAZIO PARDO N.28146/2017 FABIO DI PISA - Rel. Consigliere - SANDRA RECCHIONE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto: Dal PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI TRIESTE Da D'ON VI nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 21/01/2017 del TRIBUNALE di GORIZIA sentita la relazione svolta dal Consigliere SANDRA RECCHIONE;
lette le conclusioni del PG che ha concluso per l'annullamento con rinvio ritenendo accogli bili gli argomenti proposti dalla parte pubblica ricorrente RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Gorizia applicava all'imputato la pena concordata di anni due mesi otto di reclusione richiesta dalle parti, riconoscendo la recidiva reiterata contestata.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'imputato che deduceva vizio di legge: la sentenza emessa all'esito del giudizio direttissimo sarebbe nulla in quanto il tempo intercorrente tra la notifica e la celebrazione dell'udienza (60 secondi) sarebbe stato incompatibile con l'esercizio effettivo del diritto di difesa.

3. Il Procuratore generale concludeva per l'inammissibilità del motivo proposto dalla difesa dell'imputato, ma il relazione al ricorso del procuratore generale chiedeva l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso proposto nell'interesse dell'imputato è fondato 1.1.Il collegio ritiene di condividere l'orientamento secondo cui qualora tra l'avviso telefonico dato al difensore di fiducia per presenziare all'interrogatorio dell'assistito, in detenzione cautelare, e l'espletamento dell'incombente intercorra un lasso di tempo così esiguo da rendere di fatto impossibile, in considerazione della distanza del difensore dall'istituto carcerario, la predisposizione di una difesa tecnica adeguata, l'interrogatorio, eseguito alla presenza di un difensore di ufficio designato in assenza di quello fiduciario è viziato da nullità che, se tempestivamente eccepita, determina l'estinzione della misura e l'immediata liberazione del soggetto detenuto (Cass. sez. 6, n. 14585 del 20/02/2007, Baldaro, Rv. 236150; Cass. sez. 1, n. 38611 del 11/10/2005, Jerbi, Rv. 232556; Cass. sez. 5 n. 2235 del 17\10\20\3 dep. 2014, Baldassarri, Rv 257937). Tale scelta ermeneutica non si ritiene in contrasto con la giurisprudenza secondo cui, la brevità del termine intercorrente tra la notifica dell'avviso di deposito degli atti presso il giudice che ha emesso la misura ex art. 293 cod. proc. pen. e la data fissata per l'espletamento dell'interrogatorio di garanzia non dà luogo ad alcuna forma di nullità, essendo preminente l'interesse a provocare un immediato contatto tra l'indagato e il giudice della cautela per la verifica dei presupposti per la privazione della libertà, in relazione al quale le esigenze della difesa di consultare approfonditamente gli atti depositati possono essere salvaguardate con la presentazione di una istanza di differimento 2 dell'interrogatorio entro il termine inderogabile di cinque giorni ex art. 294 cod. proc. pen. (Cass. Sez. 2, n. 44902 del 30/09/2014 dep. 28/10/2014, Cosentino, Rv. 26087601). Si ritiene infatti che anche la scelta di chiedere un differimento necessita di un tempo di valutazione congruo incompatibile con un preavviso particolarmente breve, come quello denunciato nel caso di specie (di soli sessanta secondi).

1.2. Tanto premesso si rileva che nel caso di specie non è impugnato il provvedimento cautelare, ma la sentenza di applicazione della pena sicché non è devoluto al collegio il giudizio sulla legittimità della cautela, ma solo quello sulla legittimità della progressione processuale che ha condotto alla applicazione della sentenza di applicazione della pena concordata. Pertanto alla rilevata violazione del diritto di difesa consegue l'annullamento della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al Tribunale di Gorizia per l'ulteriore corso (ovvero per la ripetizione della procedura nel pieno rispetto del diritto di difesa).

2. E' fondato anche il ricorso proposto dal Procuratore generale.

2.1. Al ricorrente veniva applicata una pena concordata nonostante allo stesso venisse contestata e riconosciuta la recidiva reiterata, in violazione di quanto previsto dall'art. 444 comma 1 bis cod. proc. pen 2.1. Si rileva in via preliminare che le norme del codice di procedura penale che regolano i riti premiali nella parte in cui disciplinano le riduzioni di pena devono essere intese come norme regolatrici di "sanzioni". Sul punto si richiama l'autorevole insegnamento espresso dalle sezioni unite nel caso Ercolano, quando era in valutazione la legalità della (sopravvenuta) pena dell'ergastolo introdotta con una modifica delle norme sul rito abbreviato, altro rito premiale a prova contratta alla cui ammissione segue una considerevole riduzione della pene (Cass. sez. U, n. 18821 del 24/10/2013 - dep. 07/05/2014, Ercolano, Rv. 25865101). La natura "sostanzialmente sanzionatoria" delle regole che disciplinano i premi procedurali trova conferma anche nella giurisprudenza della Corte Edu e segnatamente nella ratio decidendi espressa nella sentenza SC v. IA (Corte Edu Grande camera, 17 settembre 2009). In tale sentenza, con riferimento al rito abbreviato la Corte europea ha affermato che l'articolo 442 sopra citato fa parte del codice di procedura penale, le cui disposizioni regolano normalmente la procedura da seguire per perseguire e giudicare i reati. Tuttavia, la qualifica nel diritto interno del testo di legge interessato non può essere determinante. In effetti, se è vero che gli articoli 438 e 441 443 del codice di procedura penale descrivono il campo di applicazione e - le fasi processuali del giudizio abbreviato, rimane comunque il fatto che il 3 paragrafo 2 dell'articolo 442 è interamente dedicato alla severità della pena da infliggere quando il processo si è svolto secondo questa procedura semplificata>> (Corte Edu, grande Camera SC v. IA, 17 settembre 2009, § 11).

2.2. Può dunque affermarsi che l'accesso ad un rito nei casi non consentiti con conseguente applicazione del premio sanzionatorio connesso configura una situazione in cui viene applicata una pena illegale. Sul punto si ricorda che la giurisprudenza della Cassazione ha individuato in capo al giudice di legittimità un pervasivo onere di controllo della "legalità del giudicato" che non si limita alla verifica della perdurante esistenza della fattispecie astratta cui si riferisce la condanna, ovvero alla valutazione della sopravvenienza di eventi aboliti della fattispecie incriminatrice, ma si estende anche al vaglio della coerenza del trattamento sanzionatorio (in corso di esecuzione) con i parametri di legalità "alta" (costituzionale o convenzionale) eventualmente ridefiniti dopo la formazione del giudicato (Cass. sez. un. n. 18821 del 24/10/2013 - dep. 07/05/2014, Ercolano, Rv. 258649; Cass. sez. un, n. 42858 del 29/05/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260697). Si è deciso, tra l'altro, che nel giudizio di cassazione l'illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d'ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo (la dichiarazione di incostituzionalità, intervenuta con la sentenza n. 32 del 2014, riguardava il trattamento sanzionatorio introdotto per le cosiddette "droghe leggere" dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49: Cass. sez. un. n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207). Si è anche affermato che in presenza di ricorso inammissibile la Corte di cassazione può, anche d'ufficio, ritenere applicabile il nuovo e più favorevole trattamento sanzionatorio disponendo, ai sensi dell'art. 609 cod. proc. pen., l'annullamento sul punto della sentenza impugnata pronunciata prima delle modifiche normative "in melius". (Cass. sez. un. n. 46653 del 26/06/2015, Della Fazia, Rv. 265111). Si rimarca che tale controllo incontra il limite costituito dal divieto di reformatio in peius dato che nel giudizio di legittimità, l'illegalità "ab origine" della pena, inflitta in senso favorevole all'imputato, può essere corretta dalla Corte di cassazione solo in presenza di specifico motivo di gravame da parte del pubblico ministero, essendo limitato il potere di intervento d'ufficio, in sede di legittimità, ai soli casi nei quali l'errore sia avvenuto in danno dell'imputato (Sez. 5, n. 44897 del 30/09/2015, Galiza Lima, Rv. 265529; Cass. Sez. 6, n. 49858 del 20/11/2013 Rv. 257672). 4 2.3. Nel caso di specie, il limite del divieto della reformatio in peius non è operativo in quanto il vizio è stato dedotto tempestivamente dal Procuratore generale. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata anche in relazione alla applicazione della pena illegale, conseguente alla rilevata violazione dell'art. 444 comma 1 bis cod. proc. pen.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Gorizia. Così deciso in Roma, il giorno 11 ottobre 2017 Il Presidente L'estensore Sandra Recchione Ugo de Crescienzo فاست من DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE - 7 DIC 2017 CANCellier E R P Claudia T5 U