Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 15/07/2011
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - N. 2636
Dott. CARTA Adriana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - N. 13424/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ES AN N. IL 30/12/1979;
avverso l'ordinanza n. 2700/2010 TRIBUNALE SORVEGLIANZA di GENOVA, del 04/01/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. ANGELA TARDIO;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale dott. FRANCESCO SALZANO, che ha chiesto il rigetto del ricorso con le conseguenze di legge.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di sorveglianza di Genova con ordinanza del 4 gennaio 2011 ha rigettato l'opposizione proposta da ES AN avverso il decreto del 29 ottobre 2010, con il quale il Magistrato di sorveglianza di Genova aveva dichiarato non doversi provvedere all'espulsione, richiesta dal medesimo a titolo di sanzione alternativa alla detenzione ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.16, rilevando che nel provvedimento di cumulo in esecuzione, emesso dalla Procura del Tribunale di Pesaro, era compreso un reato ostativo alla concessione della misura.
Il Tribunale, a ragione della decisione, osservava, richiamando la più recente giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 4623/2010, Sollou), che l'espulsione non poteva essere disposta in relazione a pena determinata a seguito di cumulo, comprensivo anche di pena inflitta per reato ostativo alla sua concessone, non potendosi procedere alla sua scissione per imputare la parte di pena espiata al reato ostativo, poiché, non avendo l'indicata misura valenza premiale o rieducativa, costituiva causa ostativa alla sua concessione un giudizio di pericolosità del condannato, che poteva essere basato anche solo sulla sussistenza di una condanna per reati ostativi.

1.1. Con la stessa ordinanza il Tribunale ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'indicato D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, dedotta dalla difesa sotto il profilo della violazione degli artt. 3 e 27 Cost, osservando che la questione, di dubbia rilevanza nella specie per non essere il titolo del reato (tentato omicidio) compreso tra quelli di cui all'art. 4 bis Ord. Pen., era infondata poiché la peculiare natura dell'espulsione prevista dalla predetta norma, diversa da quella delle misure alternative alla detenzione, rendeva del tutto improprio il raffronto con dette misure e ampiamente giustificava un (eventuale) diverso trattamento per fattispecie e situazioni obiettivamente diverse.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo del suo difensore, ES AN, che ne chiede l'annullamento sulla base di unico motivo, con il quale, premessa la ricostruzione della vicenda, denuncia violazione di legge, deducendo, in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, l'ammissibilità della istanza di espulsione quale misura alternativa alla detenzione, in quanto, applicato il principio della scindibilità del cumulo, esso ricorrente ha già scontato la frazione di pena relativa al reato ostativo, e la pena residua da espiare, inferiore a due anni, si riferisce a un titolo di reato non ostativo.
Secondo il ricorrente, la scindibilità del cumulo trova fondamento:
- nel principio di diritto affermato da questa Corte a sezioni unite (sent. n. 14/1999), sulla base dei principi elaborati dalla Corte Costituzionale (sent. n. 361/1994), secondo cui, in caso di cumulo di pene inflitte per reati diversi, può essere ammesso alle misure alternative il condannato, che abbia già scontato la pena relativa al reato ostativo alla concessione di tali benefici;

- nella coerente applicazione di tale principio nei casi di cumulo materiale e di richiesta di misure alternative alla detenzione, quale l'espulsione secondo l'indicazione testuale contenuta nel D.Lgs. n.286 del 1998, art. 16;
- nell'orientamento di legittimità, espresso da questa Corte in materia di scindibilità del cumulo tra i reati in relazione alla possibile concessione della espulsione come sanzione alternativa alla detenzione (sent. n. 2090/2008), contrastante con quello richiamato dal Tribunale di sorveglianza, senza che tale contrasto sia stato chiarito da un intervento delle Sezioni Unite.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato il 17 maggio 2011 requisitoria scritta, chiedendo il rigetto del ricorso.

4. In data 23 giugno 2011 il difensore del ricorrente ha depositato istanza con la quale, richiamato il contenuto del ricorso, chiede la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite di questa Corte, ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen., per la risoluzione del contrasto giurisprudenziale, non ancora risolto, in merito alla questione di diritto relativa alla possibilità di applicazione del principio della scindibilità del cumulo, che contenga una condanna per reato ostativo alla misura alternativa della espulsione. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Questa Corte ha più volte affermato che l'espulsione dello straniero, prevista come misura alternativa alla detenzione dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, non può essere disposta in relazione a pena determinata a seguito di cumulo comprensivo anche di pena inflitta per reato ostativo alla sua concessione, rilevando che non è possibile procedere alla scissione del cumulo al fine di imputare la parte di pena espiata al predetto reato ostativo (Sez. 1, n. 6648 del 05/02/2008, dep. 12/02/2008, Kokolari, Rv. 239308; Sez. 1, n. 46926 del 12/11/2009, dep. 09/12/2009, Louafi, Rv. 245690; Sez. 1, n. 4623 del 20/01/2010, dep. 03/02/2010, Sollou, Rv. 245993). A tali conclusioni si è pervenuti, muovendo dal rilievo che l'espulsione, come misura alternativa disposta dal magistrato di sorveglianza, ha natura amministrativa come stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 226 del 2004, e che, conformemente a quanto stabilito da questa Corte in materia di trattamento penitenziario differenziato ai sensi dell'art. 41 bis Ord. Pen. (Sez. 1, n. 45463 del 20/10/2005, dep. 15/12/2005, Pignataro, Rv. 233357;
e, successive conformi, Sez. 1, n. 35564 del 11/07/2008, dep. 17/09/2008, P.G. in proc. Della Ventura, Rv. 240938; Sez. 1, n. 41567 del 18/09/2009, dep. 29/10/2009, Gionta, Rv. 245047), non essendo finalizzata al recupero o al reinserimento del condannato, non può essere concessa in presenza di "un giudizio di pericolosità del condannato, che può essere basato anche solo sulla sussistenza di una condanna per reati ostativi, per ciò stesso sintomo di pericolosità".
Tale orientamento, che ha consapevolmente superato il precedente orientamento rappresentato nella decisione di questa Corte richiamata dal ricorrente (Sez. 1, n. 2090 del 19/12/2007, dep. 15/01/2008, Kokolari, Rv. 238856), fondato esclusivamente sulla natura della espulsione quale sanzione alternativa alla detenzione, sulla sua sostanziale assimilabilità a un beneficio penitenziario e sull'assoggettamento della stessa della disciplina delle misure alternative in caso di cumulo, ha coerentemente rilevato che non possono trovare applicazione con riferimento alla espulsione, attesa la sua peculiare natura (non equiparabile alle misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario e non assimilabile a un "beneficio"), i principi di diritto elaborati da questa Corte a Sezioni Unite (Sez. U, n. 3286 del 27/11/2008, dep. 23/01/2009, Chiodi, non massimata sul punto;
Sez. U, n. 14 del 30/06/1999, dep. 05/10/2009, Ronga, Rv. 214355) in materia di scissione del reato continuato ai fini della concessione di una misura alternativa alla detenzione, fondati sulla natura premiale di dette misure e sul principio del favor rei, dai quali prescinde, invece, l'espulsione.

3. Alla luce di tali principi, che questo Collegio condivide e riafferma, le censure dedotte nel ricorso sono destituite di fondamento, sia nella parte in cui il ricorrente si duole delle valutazioni giuridiche svolte dal Giudice di merito in coerenza con i condivisi principi espressi dalla più recente giurisprudenza di questa Corte, sia nella parte in cui il ricorrente individua la sussistenza di un contrasto interpretativo, richiamando il diverso principio affermato in precedente decisione, non solo rimasto isolato, ma superato - all'esito della svolta meditata analisi dell'istituto della espulsione in rapporto a quella degli istituti della continuazione tra i reati, della scissione del cumulo e delle misure penitenziarie alternative - dalla successiva, coerente e ormai consolidata giurisprudenza.

4. L'insussistenza del dedotto contrasto interpretativo per le indicate ragioni esclude la sussistenza del presupposto indispensabile per la rimessione della questione alle Sezioni Unite ai sensi dell'art. 618 cod. proc. pen. (Sez. 6 n. 2801 del 12/10/1993, dep. 27/10/1993, Santolla, Rv. 196029; Sez. 6, n. 865 del 24/03/1993, dep. 21/05/1993, Morabito, Rv. 194193).

5. Ne consegue che, non ravvisandosi la dedotta violazione di legge poiché l'espulsione quale sanzione alternativa non poteva essere disposta per essere compresa nel provvedimento di cumulo la condanna del ricorrente per il delitto di tentato omicidio, il ricorso deve essere rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2011