Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 20/01/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 158
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - rel. Consigliere - N. 33723/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) LL AH N. IL 20/03/1982;
avverso l'ordinanza n. 800/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di GENOVA, del 18/06/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIRACCINI PAOLA;

rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Consigliere Dott. GIALANELLA chiedeva l'annullamento senza rinvio. FATTO E DIRITTO
Il Tribunale di sorveglianza di Genova rigettava l'opposizione presentata da LO AB avverso il provvedimento col quale il Magistrato di sorveglianza della stessa città disponeva l'espulsione ai sensi della L. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5. In via preliminare rigettava l'eccezione d'incompetenza per territorio in quanto, quando il procedimento era stato iscritto per la prima volta, il condannato era detenuto a Genova. Rigettava l'eccezione di nullità del decreto di espulsione per omessa traduzione in una lingua a lui conosciuta in quanto non solo tale nullità non era prevista dalla legge ma, inoltre, l'impugnazione del decreto costituiva prova che il detenuto ne aveva avuto piena conoscenza.
Nel merito rigettava l'eccezione proposta dal condannato avente ad oggetto l'illegittimità dell'espulsione basata sulla circostanza che egli era detenuto anche per un reato ostativo, compreso nel cumulo che pertanto non poteva essere sciolto per consentire l'espulsione in relazione ad altra condanna per reato non ostativo. Osservava che sul punto si era determinato un contrasto nella giurisprudenza di legittimità che doveva essere sciolto a favore della tesi della scindibilità del cumulo allo scopo di applicare detta misura alternativa, non potendo invocarsi a contrario il principio della pericolosità del reo che poteva essere motivo di espulsione e non invece di trattenimento nel territorio dello Stato. L'espulsione di cui al cit. art. 16 costituiva una rinuncia all'esercizio della pretesa punitiva e quindi una rinuncia che non poteva essere estesa al di la del tenore letterale della norma che escludeva l'espulsione solo nel caso di condanna per uno dei reati di cui all'art. 407 c.p.p. e non parlava invece di titolo esecutivo. Vi era inoltre l'incongruità per cui nel caso di specie mentre il giudice di merito avrebbe potuto applicare la sanzione sostitutiva dell'espulsione per il reato in questione analogo potere sarebbe precluso al magistrato di sorveglianza solo perché nel frattempo era divenuta esecutiva altra condanna per titolo ostativo. Non sussisteva infine alcuna prova di quanto dedotto dall'interessato e cioè che egli sarebbe stato già titolare di permesso di soggiorno, anzi esisteva prova del contrario in una nota della Questura di Genova. Infine non sussisteva alcuna delle condizioni ostative di cui alla cit. L., art. 19, in quanto non vi era prova di atti di discriminazione o di torture nel paese algerino, ne' poteva essere preso in esame il pericolo di attentati ai danni dello Stato Algerino da parte di altri paesi. Avverso la decisione presentava ricorso il condannato e deduceva:
- violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, in quanto egli non si trovava in nessuna delle tre condizioni previste dalla legge per poter essere espulso non essendo provato che egli non fosse in possesso di un permesso di soggiorno;

- violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, in quanto il detenuto era stato condannato per un reato ostativo e doveva seguirsi l'orientamento della Corte che in tali casi escludeva che si potesse procedere allo scioglimento del cumulo;
le argomentazioni contrarie erano contraddirtene in quanto da un lato si sosteneva che il cumulo giuridico doveva retrocedere di fronte al favor rei e poi applicava una misura più grave;

- violazione della cit. L., art. 19, in quanto sussisteva il concreto pericolo che egli fosse nuovamente processato in Algeria per gli stessi fatti e sottoposto a pericolo per l'instabilità del paese di provenienza.
La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto limitatamente alla questione di diritto della preclusione all'espulsione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, quando nel cumulo di pene era compresa una condanna per reato ostativo, aderendo all'orientamento già espresso dalla decisione Sez. 1^ 5 febbraio 2008 n. 6648, rv. 239308. L'opposto orientamento rappresentato nella decisione Sez. 1^ 19 dicembre 2007 n. 2090, rv. 238856 si fonda esclusivamente sulla natura di misura alternativa dell'espulsione e sull'applicazione a detto istituto della disciplina delle misure alternative in caso di cumulo.
Si ritiene invece di dover ribadire che l'espulsione come misura alternativa disposta dal magistrato di sorveglianza, conserva la sua natura amministrativa, così come stabilito dalla Corte Costituzionale con la decisione n. 226 del 2004. Da ciò ne consegue che, pur essendo previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, che essa non può essere disposta solo nei casi in cui la condanna riguarda delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a, nel caso in cui la pena da espiare sia determinata a seguito di un cumulo che comprenda anche un reato ostativo, tale cumulo non può essere sciolto. Conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza di legittimità in materia di trattamento differenziato ai sensi dell'art. 41 bis O.P. (Sez. 1^ 20 ottobre 2005 n. 45463, rv. 233357), poiché la misura non è finalizzata al recupero o al reinserimento del condannato, costituisce causa ostativa alla sua concessione un giudizio di pericolosità del condannato, che può essere basato anche solo sulla sussistenza di una condanna per reati ostativi, per ciò stesso sintomo di tale pericolosità.
In effetti l'espulsione come misura alternativa è solo una rinuncia dello Stato all'esecuzione della pena, non ha alcuna valenza premiale o rieducativa, tanto che viene inutilmente invocata o rifuggita dai condannati a seconda delle proprie esigenze personali. Ne consegue che ogni qual volta sussiste una causa impeditiva, come la formazione di un cumulo delle pene che contenga una condanna per reato ostativo, il potere di rinunciare all'esecuzione della pena retrocede rispetto ad esigenze ritenute primarie di prevenzione della pericolosità sociale del condannato;
inoltre, non è affatto vero che la pericolosità sarebbe motivo di espulsione e non di rifiuto di espulsione, visto che l'espulsione rimette in circolazione un condannato e lo scopo della norma è proprio quello di non rimettere in circolazione un condannato ritenuto pericoloso per il titolo del reato commesso. Non può dimenticarsi che i principi di diritto elaborati in materia di scioglimento del cumulo per la richiesta di applicazione di misure alternative alla detenzione si fondano sulla natura premiale di dette misure e sul principio del favor rei, mentre l'espulsione prescinde totalmente da tali aspetti. Pertanto l'ordinanza deve essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 2010