Composta dagli Ill.mi Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 12/11/2009
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 2980
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 21486/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso promosso da:
UA MO BI, nato il [...] in [...];
avverso la ordinanza in data 21.4.2009 del Tribunale di sorveglianza di Trieste. Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. DI TOMASSI Maria Stefania;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. DELEHAYE Enrico, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di sorveglianza di Trieste ha respinto il reclamo proposto da UA MO BI avverso il provvedimento con cui il 3.2.2009 il Magistrato di sorveglianza di Udine aveva disposto la sua espulsione ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5. A ragione osservava che il UA stava espiando una condanna a sette anni e quattro mesi di reclusione per tentato omicidio, violazione di domicilio e minaccia, ma che la pena riferibile al reato ostativo all'espulsione (tentato omicidio) doveva ritenersi oramai interamente espiata.

2. Ricorre l'interessato a mezzo del suo difensore, che chiede l'annullamento del provvedimento. Denunzia che il Tribunale di sorveglianza avrebbe erroneamente scisso il cumulo giuridico (la continuazione) ritenendo di potere disporre l'espulsione per la parte di pena riferita a reati non ostativi, contravvenendo il principio (S.U. n. 19 del 1999) secondo il quale la scissione va operata se dalla stessa conseguono effetti favorevoli, ed erroneamente interpretando la disposizione applicata (art. 16, comma 5) che fa riferimento alla condanna e non al reato per il quale è in corso l'espiazione della pena.
DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato. Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, nel disciplinare la "Espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa o alla detenzione" prevede al comma 5 che "Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in talune delle condizioni indicate nell'art. 13, comma 2 (che consentono l'espulsione prefettizia), che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione. Essa non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), ovvero i delitti previsti dal presente testo unico".
Il caso in esame concerne una condanna per fatti ostativi (tentato omicidio, compreso nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), n. 2) e non ostativi all'espulsione, ritenuti in continuazione. La pena in esecuzione è dunque il portato di un cumulo giuridico che consegue alla disciplina del reato continuato. Il Giudice dell'esecuzione ha scisso il cumulo, ha rilevato che la pena per il fatto ostativo poteva ritenersi espiata e, tenuto conto della pena residua, ha espulso il condannato ai sensi dell'art. 16, comma 5. 2. Ora, pur avendo le Sezioni Unite (n. 3286 del 27/11/2008, Chiodi) di recente precisato con riguardo alla disciplina delle circostanze del reato, che l'evoluzione normativa della disciplina impone di ritenere definitivamente superata la concezione della tendenziale unitarietà del reato continuato, in relazione al trattamento sanzionatolo la continuazione resta istituto volto a mitigarne il rigore sicché tale particolare ipotesi di concorso di reati impone comunque di considerare unitariamente la pena "a condizione che l'unitarietà garantisca un risultato favorevole al reo" (S.U. citate). Può dunque ribadirsi il principio che ai fini esecutivi i fatti che hanno dato luogo alla applicazione di una pena unica ai sensi dell'art. 81 c.p., vanno considerati singolarmente soltanto se dalla loro considerazione unitaria discendono effetti deteriori per il condannato. Di conseguenza, se una condanna per reato ostativo è posta in esecuzione assieme ad altra o ad altre che concernono reati non ostativi, ai fini della ammissione ai benefici penitenziari in genere o alla espiazione della pena mediante misure alterative meno afflittive rispetto alla detenzione in particolare, è necessario scindere il cumulo e verificare i periodi di detenzione sofferti per verificare se la pena in relazione alla quale è chiesta la misura alternativa sia o meno riferibile a un reato ostativo, seguendo la regola che a parità di condizioni la pena per il reato ostativo deve considerarsi espiata per prima (per tutte cfr. S.U. n. 14 del 30.7.1999, Ronga, con specifico riguardo anche al caso di cumulo giuridico).

3. L'espulsione prevista dall'art. 16 non può però considerarsi una "misura alternativa" equiparabile a quelle previste dalla L. n. 354 del 1975, (Ordinamento penitenziario) ne' un "beneficio" per il condannato, come ha già rilevato questa Corte con la sentenza n. 6648 del 2008, richiamando C. cost. n. 226 del 2004. Tale forma di espulsione, disposta direttamente dall'Autorità giudiziaria e introdotta per la prima volta con la L. n. 189 del 2002, richiede che lo straniero detenuto che si trovi nelle condizioni di cui all'art. 13, comma 2, del T.U. e debba scontare una pena, anche residua non superiore a due anni. Le cause "oggettive" di esclusione sono le medesime della espulsione come "sanzione sostitutiva" prevista dai commi 1-4 del medesimo articolo 16, con la differenza che questo tipo d'espulsione non è limitato alla condanna per delitto "non colposo". E già in relazione alla espulsione a titolo di sanzione sostitutiva, prevista fin dal testo originario del D.Lgs. n. 286 del 1998, con l'ord. n. 369 del 1999, la Corte costituzionale aveva affermato che, nonostante detta espulsione fosse disposta dal giudice in sostituzione di una pena detentiva, essa era da considerare una misura amministrativa. A tale precedente s'è espressamente rifatta C. cost. n. 226 del 2004, osservando che alle due forme di espulsione giudiziale previste dall'art. 16 del Testo Unico per effetto delle modifiche ad esso recate dalla legge cosiddetta Bossi - Fini, non poteva nella sostanza non riconoscersi medesima natura (amministrativa).
D'altronde l'istituto - pur apparentemente richiamando l'espulsione "a richiesta" del condannato in passato disciplinata dall'art. 7, comma 2 - bis, della legge "Martelli" (D.L. n. 416 del 1989), introdotto dal Decreto "Conso" n. 296 del 1993, art. 8, esaminata in numerose pronunce dalla Corte costituzionale (nn. 62, 72, 174, 283, 401 del 1994 e 106 del 1995) - a differenza di quella (che poteva essere disposta solamente ai condannati per delitti a pena detentiva non superiore a tre anni che ne avevano fatto per l'appunto richiesta e volontariamente s'allontanavano): prescinde dalla richiesta o dal "consenso" del condannato;
va eseguita mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica nel caso in cui lo straniero non desideri l'espulsione; richiede perciò l'esecuzione coattiva anche a mezzo, se necessario, di coercizione personale. Il fatto, in conclusione, che la misura in esame non risente del comportamento dal condannato, che non si propone in alcun modo di contribuire al suo recupero o reinserimento, che deve essere disposta con totale automatismo e d'imperio, che va eseguita coattivamente, rende detta "sanzione alternativa" del tutto eccentrica rispetto al sistema "premiale" delle misure alternative e - la si voglia o meno ritenere una vera e propria "sanzione amministrativa" disposta dall'Autorità giudiziaria in funzione vicaria dell'Autorità di Pubblica sicurezza - sicuramente non assimilabile ex se a un "beneficio" se il condannato non ne ha fatto richiesta e si oppone alla sua esecuzione.
Non può dunque trovare applicazione con riferimento ad essa la giurisprudenza di questa Corte relativa alla scissione del reato continuato ai fini della "concessione" delle misure alternative.

4. Ne consegue che nel caso in esame l'espulsione quale sanzione alternativa non poteva essere disposta ostando ad essa la condanna ex art. 81 cpv. c.p., comprensiva di un dei delitti indicati nell'art.407 c.p.p., comma 1, lett. a).
Sia l'ordinanza impugnata che ha confermato il decreto di espulsione sia detto decreto vanno per l'effetto annullati senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché il decreto di espulsione emesso il 3.2.2009 dal Magistrato di sorveglianza di Udine nei confronti di UA MO BI.
Così deciso in Roma, il 12 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2009