Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA Vittorio - Presidente -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere -
Dott. PETTI Giovan Battista - Consigliere -
Dott. SEGRETO TO - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
L'AUTOFRIGO CASA SPEDIZIONI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Pievesestina di Cesena (Fo), elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIOVANNI MAGNONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NORDSTERN COLONIA ASSIC DANNI SPA, NO IC, SE NT;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 13855/01 proposto da:
AXA NORDSTERN ART ASSICURAZIONI SPA, (già NORDSTERN COLONIA ASSICURAZIONE DANNI SPA) con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore Peter MA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI LEUTARI 21, presso lo studio dell'avvocato STEFANO CAPONETTI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato ANTONIETTA MARSAGLIA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
L'AUTOFRIGO CASA SPEDIZIONI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Pievesestina di Cesena (Fo), elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIOVANNI MAGNONI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché

contro

NO IC, SE NT;

- intimati -

e sul 3^ ricorso n^ 14906/01 proposto da:
NO IC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CIVITAVECCHIA 7, presso lo studio dell'avvocato F NO, difeso dall'avvocato ALDO RAFFAELLO ABENAVOLI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
AXA NORDSTERN ART ASSICURAZIONI SPA, (già NORDSTERN COLONIA ASSICURAZIONE DANNI SPA) con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore Peter MA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI LEUTARI 21, presso lo studio dell'avvocato STEFANO CAPONETTI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato ANTONIETTA MARSAGLIA, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
contro
L'AUTOFRIGO CASA SPEDIZIONI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Pievesestina di Cesena (Fo), elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIOVANNI MAGNONI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché

contro

SE NT;

- intimato -

avverso la sentenza n. 2928/00 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione 2^ Civile, emessa il 18/10/00 e depositata il 24/11/00 (R.G. 1446/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/05/02 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito l'Avvocato Enrico ROMANELLI;

udito l'Avvocato Stefano CAPONETTI;

udito l'Avvocato Aldo Raffaello ABENAVOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso, previa riunione dei ricorsi, per il rigetto dei ricorsi IG Casa Spedizione NO e l'assorbimento del ricorso RD Colonia.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel 1994 la s.p.a. RD Colonia AS Danni conveniva davanti al Tribunale di Milano la s.r.l. Casa di Spedizione IG, NO EN e HI TO, chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire 121.637.083, corrispondente all'indennizzo da essa corrisposto alla propria assicurata Kraft General OD s.p.a. per la perdita di un carico di mercè, affidato nel luglio 1993 per il trasporto alla società IG, da questa a sua volta affidato al NO, che ne aveva incaricato il proprio dipendente HI.
I convenuti restavano tutti contumaci.
Con sentenza del 23 febbraio 1998, il Tribunale rigettava la domanda nei confronti del HI e condannava gli altri due convenuti, in solido, a pagare all'attrice lire 121.637.083, oltre alla rivalutazione e agli interessi.
Avverso la sentenza proponeva appello la società IG, eccependone la nullità, per nullità della citazione, e in subordine chiedendo il rigetto di ogni avversa domanda o almeno la condanna, in manleva, del NO e del HI.
La società RD, in via di appello incidentale, chiedeva la condanna anche del HI e altresì l'attribuzione degli interessi e della rivalutazione maturati dopo la sentenza.
Il NO chiedeva a sua volta dichiararsi la nullità della sentenza per nullità della citazione e, in subordine, il rigetto delle domande proposte nei suoi confronti dalle società RD e IG, previa eventuale rimessione al primo giudice. Anche il HI eccepiva, per la stessa ragione, la nullità della sentenza, e, in subordine, chiedeva la conferma della propria assoluzione.
Con sentenza del 24 novembre 2000 la Corte d'Appello di Milano ha dichiarato la nullità della sentenza;
ha condannato, in solido, la società IG e il NO a pagare alla società RD lire 121.637.083, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dal 19 maggio 1994 al saldo;
ha rigettato la domanda proposta contro il HI;
ha dichiarato inammissibili le domande proposte dalla società IG contro il NO e il HI.
Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto separati ricorsi l'IG, sulla base di cinque motivi, cui resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato, fondato su due motivi, la RD, ora Axa RD Art AS s.p.a (proc. n. 10117 e 13855/2001 R.G.), nonché il NO, sulla base di tre motivi, cui resiste con controricorso la RD (proc. n. 14906/2001 R.G.).
L'IG ha anche depositato un controricorso per resistere al ricorso incidentale della RD. L'IG e il NO hanno depositato una memoria e la RD delle note d'udienza per replicare alla memoria dell'IG.
MOTIVI DELLA DECISIONE
È preliminare, ai sensi dell'art. 335 C.p.c., la riunione dei ricorsi.
Inammissibili sono le note depositate in udienza dalla RD, essendo possibile replicare solo alle conclusioni del P.G. (art. 379 u.c. c.p.c.).
Col primo mezzo la società IG, denunciando la violazione degli artt. 83, 156 e 159 C.p.c. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n.3 e 5 C.p.c.), lamenta il rigetto della sua eccezione di nullità della costituzione in appello dell'appellata RD, avvenuta in base a una procura "ad litem" rilasciata al difensore sull'atto di citazione nullo. Ad avviso della Corte, la nullità della citazione non potrebbe retroattivamente estendersi alla regolare procura precedentemente conferita, ma questa soluzione contrasta col principio, più volte affermato dalla giurisprudenza, per cui la procura apposta a margine o in calce all'atto di citazione resta travolta dalla nullità dell'atto medesimo, del quale costituisce parte inscindibile.
Col secondo mezzo, denunciando la violazione degli artt. 3 e 24 della Cost. e 101, 354 e 345 C.p.c. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), rileva che la Corte, dopo aver accertato la nullità della citazione per l'insufficienza del termine a comparire assegnato ai convenuti e la conseguente nullità della sentenza del Tribunale, ha erroneamente dichiarato inammissibile per novità, ai sensi dell'art. 345 C.p.c., la domanda di manleva proposta dall'IG.
Viceversa, nel trattenere e decidere la causa pur dopo il rilievo della nullità, avrebbe dovuto, per coerenza, ritenere ammissibile quella domanda, in quanto non potuta introdurre, per fatto non imputabile alla convenuta, nel giudizio di primo grado. La stessa insussistenza di una garanzia costituzionale del doppio grado di giurisdizione si giustifica se e in quanto la parte non responsabile della nullità sia reintegrata dal giudice di appello, diventato giudice di unico grado, nell'esercizio di tutte le facoltà processuali impedite dalla nullità.
Col terzo motivo, denunciando la violazione degli artt. 101 e 294 C.p.c. e 3 e 24 della Cost. (art. 300 n. 3 C.P.C.), sostiene che la conclusione non cambia anche qualora, a norma degli artt. 294 e 359 C.p.c., il convenuto eccepisca in appello la nullità della citazione, dovendo anche in questo caso dichiararsi la nullità della sentenza e ammettere l'appellante a compiere le attività difensive che gli sarebbero state consentite in prime cure. La pronuncia di inammissibilità è dunque ingiustamente punitiva nei confronti del contumace appellante, il quale non aveva alcun obbligo di costituirsi in primo grado, a fronte di una citazione nulla, crea un iniquo beneficio per gli altri convenuti, che, pur essendo egualmente rimasti contumaci, hanno ottenuto il rigetto della domanda di manleva, e viola infine il diritto dell'appellante di svolgere un ruolo attivo nel processo al pari degli altri soggetti che ne sono parti.
Col quarto mezzo, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione degli artt. 1693 C.c. e 116 C.p.c. (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), la ricorrente critica il ragionamento col quale la Corte ha accolto la domanda della RD, pur rigettando quella contro il HI, e quindi giudicando veritiera la rapina e mancanti elementi tali da far ritenere comunque responsabile della perdita del carico il conducente. La stessa RD non ha mai mosso contestazioni sul punto, ma di tale significativa condotta processuale la decisione non ha tenuto alcun conto.
Quanto all'imprevedibilità e inevitabilità dell'evento, la sentenza ha trascurato il referto del pronto soccorso dell'ospedale nel quale si recò il HI dopo la rapina, che avvalora sia il fatto in se stesso sia le modalità del suo svolgimento, e ha ignorato altresì, senza spiegazioni, le innumerevoli allegazioni dell'IG circa le caratteristiche del trasporto e della sosta, e tutte le altre peculiarità della vicenda, applicando acriticamente la presunzione di responsabilità di cui all'art. 1693 C.c. senza nessun vero riferimento al caso concreto.
Con un quinto motivo l'IG conclude dolendosi che la Corte, nel liquidare le spese del giudizio, le abbia fatte gravare per l'intero sull'appellante, senza considerare l'innegabile soccombenza dell'appellata sul punto della nullità della sentenza di primo grado.
Col primo motivo del ricorso incidentale condizionato la RD, denunciando insufficiente motivazione e violazione dell'art. 116 C.p.c. (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), si duole dell'assoluzione dalla domanda dell'autista HI, pronunciata nonostante la gran copia di documenti depositati dall'attrice a fondamento dell'invocata responsabilità extracontrattuale del convenuto, dai quali risulta l'assoluta sua mancanza di diligenza nell'esecuzione del trasporto. Il HI infatti, pur essendo consapevole del valore del carico, scelse il tragitto più lungo e dispendioso, costringendosi a una sosta notturna, omettendo la ricerca di un parcheggio custodito e fermandosi di notte in un'area sprovvista di custodia, senza innescare alcun congegno antifurto e senza adottare alcun'altra precauzione idonea ad evitare il consistente rischio di rapina. La sua negligenza può quindi definirsi addirittura grave, specialmente se paragonata al dovere specifico di diligenza connesso alla responsabilità "ex recepto".
Col secondo mezzo, deducendo il vizio di insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione degli artt. 163 "bis" e 156 e segg. C.p.c. (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), sostiene che la sufficienza del termine a comparire va calcolata tenendo conto non già della data di prima comparizione indicata nella citazione (14 novembre 1994) ma della prima udienza effettivamente tenuta in seguito al differimento disposto d'ufficio a norma dell'art. 168 "bis" commi 4 e 5 previgenti C.p.c. (30 novembre 1994); ragion per cui, notificata la citazione all'IG il 25 agosto 1994, il termine minimo di sessanta giorni fu ampiamente rispettato. Col primo motivo il NO, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia nonché violazione degli artt. 354 e 345 C.P.C., lamenta che la Corte, dopo aver rilevato la nullità della citazione introduttiva, per l'inadeguatezza del termine a comparire concesso ai convenuti, non abbia rimesso, a norma dell'art. 354 C.p.c, la causa al primo giudice, per la celebrazione "ex novo" del giudizio, con la sostanziale rimessione in termini in favore di tutte le parti. In subordine, la Corte, invece di applicare i principi propri del giudizio di appello e le preclusioni che da essi derivano, anche in tema di prove, avrebbe dovuto ritenere la necessità che tutte le prove fossero esperite, così come richieste, correttamente esercitando le attività di primo giudice.
Col secondo mezzo, denunciando omessa e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione degli artt. 1193 C.c. e 116 C.p.c. (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), il ricorrente sostiene che la Corte ha sommariamente escluso che sia stata provata la rapina, omettendo di valutare, al riguardo, tutta la documentazione prodotta, e specialmente il referto del ricovero ospedaliero del HI, idoneo riscontro obiettivo della denuncia resa dal medesimo.
Peraltro la stessa assoluzione del HI dalla domanda risarcitoria mal si concilia con questa asserita mancanza di prove della rapina, giacché consacra l'estraneità dell'autista al fatto, naturalmente presupposto come vero.
Il HI, del resto, attuò un comportamento di media diligenza, avendo parcheggiato l'autocarro al di fuori delle zone notoriamente rischiose;
e, per concludere, nemmeno la società assicuratrice ha mai messo in dubbio la verità del fatto, a comprova della univocità e serietà degli elementi di prova raccolti. Col terzo mezzo, denunciando la violazione dell'art. 91 C.p.c. (art. 360 n. 3 e 5 C.p.c.), il NO si duole che la Corte non abbia almeno compensato le spese, quale logico effetto dell'erronea condotta di prime cure, addebitabile, in quella sede, all'attrice. È logicamente preliminare, nonostante il condizionamento, concernendo una questione pregiudiziale di rito, decisa in senso sfavorevole alla RD, dalla quale dipende la decisione dei primi tre motivi del ricorso principale dell'IG e del primo motivo del ricorso del NO, l'esame del secondo motivo del ricorso incidentale della RD, che si palesa infondato. Giustamente infatti la Corte d'appello, accertato che la notifica della citazione ai tre convenuti ebbe luogo il 26 e il 27 agosto 1994, e che l'udienza di comparizione era fissata per il 14 novembre 1994, ha dichiarato la nullità della citazione stessa, ai sensi dell'art. 164 C.p.c., per il mancato rispetto del termine minimo, che nella fattispecie, ai sensi dell'art. 163 "bis" previgente, era di sessanta giorni, dal momento che tutti i convenuti risiedevano in circoscrizioni di altre Corti d'appello.
Altrettanto correttamente la sentenza ha ritenuto irrilevante che l'udienza di comparizione sia stata differita a data successiva, dovendo tenersi conto, nel calcolo del termine per comparire, unicamente dell'udienza fissata nell'atto di citazione;
e, rilevato che i giorni liberi furono solo 59, ha dichiarato la nullità della sentenza di primo grado, conseguente alla nullità della citazione introduttiva.
Così decidendo, il giudice di merito si è rigorosamente attenuto alla regola contenuta nell'art. 70 "bis" disp. att. C.p.c., in base alla quale "i termini di comparizione, stabiliti nell'art. 163 'bis' del codice, debbono essere osservati in relazione all'udienza fissata nell'atto di citazione, anche se la causa è rinviata ad altra udienza a norma dell'art. 168 'bis' 4^ comma dello stesso codice" (cfr., in tema, Cass. 27 maggio 1991 n. 5981; 8 novembre 1973 n. 2928; 5 gennaio 1968 n. 22). Segue nell'ordine logico il primo motivo del ricorso dell'IG. La censura è infondata.
Osserva in proposito la sentenza impugnata che, se lo scopo dell'art. 83 C.p.c. è quello "di fornire la conoscibilità all'esterno del potere rappresentativo del difensore che sostituisce in giudizio la parte e la giuridica certezza della riferibilità dell'attività svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa, tale risultato deve ritenersi certamente realizzato nel caso di specie".
In forza inoltre del principio di cui all'art. 159 C.p.c., prosegue la sentenza, la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, e pertanto la nullità della citazione, dovuta all'insufficienza del termine a comparire, "non può retroattivamente estendersi alla regolare procura precedentemente conferita".
Questa decisione è esatta, anche se non ne è condivisibile la motivazione in diritto.
Il Collegio non ignora che, secondo un cospicuo indirizzo giurisprudenziale, la procura apposta a margine o in calce all'atto di citazione, a norma dell'art. 83 3^ comma C.p.c., è travolta dalla nullità dell'atto medesimo, del quale costituisce parte inscindibile, restando così escluso che, per un qualunque effetto processuale, come la stessa costituzione in appello, possa operarsi un mero richiamo al mandato in precedenza conferito anche per il secondo grado (Cass. 1 dicembre 1994 n. 10311; 10 marzo 1983 n. 1797;
16 marzo 1981 n. 1435, in una fattispecie in cui l'originario mandato era stato rilasciato, come nel caso esaminato, a margine di una citazione nulla per inosservanza del termine di comparizione). Non ritiene tuttavia di condividere questa opinione, per un duplice ordine di considerazioni: 1) la nullità della citazione, provocata dall'insufficienza del termine minimo di comparizione, non comporta l'assoluta sua inidoneità ad adempiere al suo ufficio di instaurazione del contraddittorio e di introduzione della lite, potendo il convenuto costituirsi, nonostante la nullità, sanandola, a norma dell'art. 164 2^ comma C.p.c., nel testo previgente alla riforma;
2) la procura speciale rilasciata a margine o in calce alla citazione ha una sua specifica identità negoziale e quindi una sua autonomia logica e giuridica rispetto al contenuto dell'atto, in cui soltanto occasionalmente ha sede (art. 83 3^ comma C.p.c.), senza alcun vincolo di dipendenza, che non sia soltanto topografica, dall'atto stesso o da qualunque suo requisito.
Non si comprende quindi come possa essere "travolta" da una nullità che inficia l'atto che la ospita, a sua volta autonomo e distinto da essa, sol che si ricordi il testuale disposto dell'art. 159 1^ comma C.p.c., secondo cui la nullità di un atto non importa quella degli atti successivi che ne sono indipendenti (e la procura a margine o in calce presuppone che la citazione sia completa in ogni sua parte e quindi, rispetto ad essa, è un "posterius"); e si voglia, altresì, fare applicazione della generale tendenza dell'ordinamento alla conservazione degli atti di autonomia negoziale, desumibile dagli artt. 1367, 1419, 1420, 1424 C.c. di cui è espressione, nel campo processuale, l'art. 159 C.p.c., ("utile per inutile non vitiatur").
Il vizio della citazione e la sua, pur relativa, inidoneità a instaurare un valido giudizio non coinvolgono insomma gli altri effetti da essa indipendenti, per cui, in particolare, conserva validità il conferimento del mandato al difensore, contenuto nella procura stilata a margine o in calce alla citazione medesima, la quale pertanto non esaurisce i suoi effetti con la proposizione della singola "vocatio in jus", eseguita invalidamente, ma conferisce il più ampio e generico potere di agire anche successivamente per la tutela dei diritti del patrocinato, indicati in citazione (cfr. Cass. 16 novembre 1981 n. 6063, secondo cui la nullità della citazione, perché notificata direttamente a un minore, non si estende alla procura rilasciata a margine o in calce alla stessa, che perciò abilita il procuratore a chiamare in giudizio, con un ulteriore atto, il minore in persona del suo legale rappresentante).
Allo stesso modo, per fare un esempio, la nullità della citazione non potrebbe "travolgere" un altro atto che, analogamente alla procura a margine o in calce, è completamente indipendente dal contenuto della citazione stessa e dalle sue eventuali manchevolezze, come la relazione di notifica dell'ufficiale giudiziario stesa in calce all'originale e alla copia dell'atto (art. 148 C.p.c.), che, nonostante la nullità, conserva la natura e il valore di un atto pubblico di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 C.c.). Per concludere, è rituale, malgrado la dichiarata nullità dell'atto di citazione, la costituzione in appello della RD, avvenuta in forza della procura "ad litem" rilasciata, a margine dell'atto, anche, come è pacifico ed è del resto implicito presupposto del dibattito sull'argomento, per il giudizio di appello.
Sono fondati invece il secondo e il terzo motivo del ricorso dell'IG, i quali sollevano, in definitiva, un'unica questione, mentre non ha pregio il primo motivo del ricorso del NO, che, per affinità di materia, va trattato nello stesso contesto.
La Corte, rigettando la pretesa del NO di rimessione della causa al Tribunale, ha messo in evidenza come, secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, i casi in cui, a norma degli artt. 353 e 354 C.p.c., il giudice di appello deve rimettere la causa davanti al primo giudice siano tassativi e non estensibili per analogia, di guisa che, anche per l'insussistenza di una garanzia costituzionale del doppio grado di giurisdizione, il giudice di secondo grado, qualora dichiari la nullità del giudizio e della sentenza di primo grado, deve trattenere la causa e deciderla nel merito (tra le più recenti, Cass. 26 novembre 1999 n. 13176; 7 luglio 1999 n. 7054; 20 marzo 1996 n. 2361; 23 novembre 1995 n. 12102). Tuttavia, in tal caso, il giudice di appello non soltanto deve, ogni qual volta sia possibile, disporre la rinnovazione degli atti nulli;
ma soprattutto è tenuto ad ammettere il convenuto contumace in prime cure a svolgere tutte quelle attività che, in conseguenza della nullità, gli sono state precluse (Cass. n. 7054/1999 e n. 12102/1995 cit.). Di qui la giuridica impossibilità di considerare "inammissibili, ai sensi dell'art. 345 C.p.c., siccome proposte per la prima volta nel giudizio d'appello" (pag. 22 della sentenza), le domande di manleva contro il NO e il HI che l'IG non potè proporre in Tribunale a causa della nullità della citazione e che dunque doveva necessariamente proporre, per la prima volta, in quello che, a causa della nullità del primo giudizio, è diventato il primo e l'unico grado di merito.
È chiaro peraltro che il divieto dello "jus novorum" in appello, essendo per l'appunto diretto a garantire l'osservanza del principio del doppio grado di giurisdizione, in tanto può trovare applicazione in quanto il giudizio di primo grado si sia regolarmente svolto, ciò che nella fattispecie non è accaduto. Se dunque, da un lato, legittimamente l'IG si duole della dichiarata inammissibilità, per novità, delle sue domande di manleva, dall'altro il NO, nella seconda parte del motivo, non va oltre una generica doglianza, non avendo specificato quali attività difensive, e segnatamente quali prove, esperibili in primo grado, gli siano state negate in sede di gravame (tanto più che, stando alle sue conclusioni, come riprodotte nell'epigrafe della sentenza impugnata, non risultano formulate istanze istruttorie). Vanno esaminati adesso congiuntamente il quarto motivo del ricorso dell'IG, il primo del ricorso incidentale della RD (essendosi verificata, con l'accoglimento del secondo e terzo motivo del ricorso dell'IG, la condizione cui era subordinato) nonché il secondo motivo del ricorso del NO.
La sentenza impugnata, rispondendo all'eccezione sollevata dall'IG e dal NO, secondo i quali la loro responsabilità sarebbe esclusa per il motivo che la mercè sarebbe stata sottratta nel corso di una rapina, e cioè per un fatto di terzi, imprevedibile e inevitabile, ha ritenuto non sufficientemente provata la ricorrenza dell'esimente di cui all'art. 1693 C.c. per l'esonero dalla presunzione di responsabilità ivi prevista. Richiamando la giurisprudenza di legittimità, la sentenza nega che basti al vettore proclamarsi vittima di una rapina per liberarsi dalla responsabilità "ex recepto", dato che la sottrazione con violenza o minaccia della cosa trasportata in tanto può rivestire gli estremi del caso fortuito solo in quanto le circostanze di tempo e luogo, in cui fu consumata, siano state tali da renderla assolutamente imprevedibile ed inevitabile;
sicché è onere rigoroso a carico del vettore, per invocare come esimente la rapina, di provare sia l'evento denunciato, sia la sua assoluta imprevedibilità ed inevitabilità.
Alla stregua di tali principi, ha concluso sul punto, non risulta fornita la rigorosa prova liberatoria richiesta, infatti "nè l'IG ne' il NO hanno dedotto alcuna prova idonea a dimostrare che l'asserito fatto del terzo si sia verificato in circostanze di luogo e di tempo e con modalità tali da non poter essere in alcun modo previsto ed evitato, e nemmeno hanno dedotto prove idonee a dimostrare l'effettivo accadimento dei fatti invocati, dato che questi non possono ritenersi sufficientemente comprovati (...) dalla mera denuncia sporta dal HI ai Carabinieri di S.
Arpino, ne' dal relativo decreto di archiviazione per essere rimasti ignoti gli autori del fatto denunciato".
Rigettando poi la domanda proposta dalla società RD contro il HI, dipendente del NO e da questo incaricato del ritiro della mercè e della guida dell'autocarro con cui venne eseguito il trasporto, rileva la Corte d'appello che nei confronti del medesimo non sussiste la presunzione di responsabilità di cui all'art. 1693 C.c., "nè può ritenersi sufficientemente dimostrata in causa la sua responsabilità aquiliana per le medesime considerazioni sopra svolte circa la mancanza di prove sufficienti in ordine alle effettive modalità dei fatti".
Osserva il Collegio che la condanna dell'IG e del NO non merita censura.
La Corte si è uniformata alla giurisprudenza di legittimità, secondo cui, per integrare l'esimente del fortuito prevista, nel contratto di trasporto, dall'art. 1693 C.c., non è sufficiente che un evento come la rapina appaia solo improbabile, ma occorre anche che esso sia imprevedibile, in base a una prudente valutazione da effettuarsi, in caso di vettore professionale, con la diligenza qualificata di cui all'art. 1176 2^ comma C.c., ed assolutamente inevitabile, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e delle possibili misure idonee ad elidere o attenuare il rischio della perdita del carico. La valutazione circa la prevedibilità ed evitabilità della rapina costituisce giudizio di fatto che, se congruamente e logicamente motivato, non è censurabile dal giudice di legittimità (Cass. 21 dicembre 1999 n. 14397; 7 ottobre 1996 n. 8750; 8 agosto 1996 n. 7293; 7 settembre 1992 n. 10262). Ebbene, la Corte, in primo luogo, ha correttamente dubitato della stessa rapina, dal momento che non possono essere considerati assistiti da presunzione di credibilità, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 C.c., i fatti delittuosi denunciati in sede penale, ancorché in ordine ad essi vi sia stata sentenza istruttoria di non doversi procedere perché ignoti gli autori del reato;
con la conseguenza che la semplice denuncia non è sufficiente, attesa la particolare diligenza imposta al vettore nella custodia delle cose affidategli, ad esonerare quest'ultimo, che con la denuncia medesima si assuma vittima di una rapina, dalla responsabilità per la perdita della mercè trasportata (Cass. n. 10262/ 1992 cit.). In secondo luogo, ha sostanzialmente argomentato, anche a voler ammettere che una rapina vi sia stata, è mancata la prova della sua imprevedibilità ed inevitabilità; a tale conclusione pervenendo all'esito, come è natura le, di una globale disamina del quadro probatorio e con un implicito giudizio che la sosta notturna lungo l'Autostrada Roma-Napoli, nelle adiacenze della corsia di emergenza, non valga, unitamente alle altre circostanze addotte dall'IG (v. pag. 2 del ricorso), ad integrare e connotare il fortuito. Al cospetto di questa motivazione, esente da vizi logici e da errori giuridici, inutilmente i ricorrenti IG e NO riaffermano la realtà della rapina, giacché, per quanto sopra esposto, la sola rapina non sarebbe sufficiente a far assolvere i predetti convenuti dalla domanda.
È carente viceversa la motivazione con la quale è stato assolto dalla domanda l'autista HI, destinatario, in quanto terzo rispetto al contratto di trasporto, di un'azione di responsabilità aquiliana, in cui pure si è surrogata, col pagamento dell'indennizzo, l'assicuratrice RD. L'inapplicabilità all'autista della presunzione di responsabilità "ex recepto" posta a carico dei vettori (cumulativi, ai sensi dell'art. 1700 C.c., secondo la Corte d'appello, e dunque tenuti in solido nei confronti della mittente e destinataria Kraft General OD e, per surrogazione, della RD) imponeva ai giudici di appello di accertare in concreto, per decidere sulla domanda contro il HI, se questi versasse per lo meno in colpa (art. 20S43 C.c.), e di prendere accuratamente in esame, a tale scopo, tutti gli elementi probatori offerti dalla RD e funzionali ad una precisa ricostruzione delle modalità dell'episodio (la scelta di un tragitto più lungo e più dispendioso in termini di tempo, tale da costringere alla sosta notturna;
la mancata ricerca di un parcheggio custodito;
la sosta notturna in un'area sprovvista di custodia;
il mancato inserimento del dispositivo antifurto, e così via). A questa indagine dovrà provvedere, in accoglimento del motivo, il giudice di rinvio.
Restano logicamente assorbiti i motivi sulle spese (quinto del ricorso IG e terzo del ricorso NO).
La sentenza va conclusivamente cassata in relazione ai motivi accolti, col rinvio, anche per le spese del presente giudizio, a un giudice di pari grado, designato nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
quanto al ricorso dell'IG, rigetta il primo e il quarto motivo del ricorso, accoglie il secondo e il terzo motivo e dichiara assorbito il quinto motivo;
quanto al ricorso incidentale della RD, accoglie il primo motivo e rigetta il secondo motivo;
quanto al ricorso del NO, rigetta il primo e il secondo motivo e dichiara assorbito il terzo motivo;

cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 22 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2003