08 1 90/0 2 REPUBBLICA ITAL LA CORTE UPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE SECONDA CIVILE servitus Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: altius non tollendi Dott. Rafaele CORONA Presidente R.G.N. 18574/99 22551 Dott. Antonino ELEFANTE Consigliere Cron. 1679 Dott. Giandonato NAPOLETANO - Rel. Consigliere Rep. Consigliere Dott. Umberto GOLDONI - Ud. 14/12/01 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Dott. Giovanna SCHERILLO Consigliere UFFICIO COPIE Richiesta copia studio ha pronunciato la seguente IL SOLE 24 ORE dal Sig. 42 SENTENZA per diritti € il 6 111 2002 sul ricorso proposto da: ILCANCELLIERE LA PE, RI SILVANA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che li difende unitamente agli avvocati UMBERTO GRELLA, STEFANO ZAMPONI, giusta delega in atti;
ricorrenti CANCELLERIA

contro

MAGICA SPA, in persona del suo Amm.re e legale rappresentante Arch.MAGLIA GI, elettivamente domiciliato in ROMA LGO RUSSEL 6, presso lo studio 2001 dell'avvocato PE PETILLO, che lo difende 1719 unitamente all'avvocato CIRIACO GIORDANO, giusta -1- delega in atti;
controricorrente avverso la sentenza n. 792/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 30/03/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/01 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;
udito l'Avvocato ROMANELLI Guido, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato PETILLO US, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. т и в и Ж -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO La S.I.M. s.r.l., con atto di citazione notificato il 30 aprile 1988, convenne innanzi al Tribunale di Lecco i coniugi US ZZ e IL RI, per sentirli condannare ad eliminare le opere eseguite sul loro terreno in violazione core della servitus altius ✓tollendi e della servitù di passo carraio costituite a favore dell'immobile di sua proprietà con atto pubblico del 16 luglio 1982 eseguire le opere necessarie nonché ad del diritto di passaggio in all'esercizio conformità alle pattuizioni intervenute tra le parti ed a risarcirle il danno derivatole dalle violazioni compiute. I convenuti, costituendosi in giudizio, resistettero alla domanda, chiedendone il rigetto siccome infondata ed, in via riconvenzionale, chiesero che l'attrice fosse condannata al risarcimento dei danni loro cagionati in n a conseguenza dell'abusiva apertura di un canale sul l u passo carraio e dell'apparizione in esso di una G tubazione per la conduttura di acqua ed energia elettrica nonché a versar loro la somma di L.10.000.000 a titolo di concorso alle spese sostenute per la sistemazione del passaggio 3 relativo alla servitù gravante sul mappale 1266/d. L'adito tribunale, mentre rigettò integralmente la domanda riconvenzionale, della domanda principale accolse la richiesta di abbassare il fabbricato dei convenuti sino alla pattuita altezza di mt. 9,50 e quella di eliminare i cancelli ed i manufatti posti dai convenuti all'ingresso del passo carraio. Proposero appello i soccombenti coniugi ZO-RI, ma la Corte d'Appello di Milano, con sentenza resa in data 30 marzo 1999, ha rigettato il gravame. In ordine alla fondatezza della domanda proposta a tutela della servitus altius non tollendi, il giudice d'appello, premesso che il C.T.U. designato dal Tribunale, sentito a chiarimento dal G. I. in primo grado, aveva dichiarato che l'altezza complessiva del fabbricato т и dei convenuti era stata accertata in mt. 9,81, a в fronte dell'altezza massima di mt. 9,50 stabilita и con l'atto costitutivo della servitù, ha osservato д che, contrariamente a quanto sostenevano gli appellanti, la misurazione dell'altezza effettiva del fabbricato doveva avere come punto di riferimento, non già il parapetto del balcone del 4 piano rialzato del fabbricato di Selva Renzo, bensì il parapetto del balcone del primo piano di tale costruzione, poiché l'atto del 16 luglio 1982 stabiliva che l'altezza del nuovo fabbricato non poteva superare "l'altezza prevista nel progetto allegato alla concessione, ossia non superiore a m.9,50 dal parapetto del balcone del primo piano del fabbricato posto nel mappale 1602". Quanto, poi, alla censura relativa alla servitù di passaggio, la corte di merito ha ritenuto che la correttezza della statuizione di condanna adottata dal primo giudice derivava, non già da una illegittima negazione del diritto del proprietario a recintare il proprio fondo, bensì dal rilievo che con l'atto di costituzione della servitù era stato fatto obbligo ai proprietari del fondo dominante di assicurare al passo carraio un "idoneo invito", vale a dire l'arrotondamento dello spigolo della recinzione, raffigurato, peraltro, in un disegno allegato all'accordo integrativo concluso, mentre, in realtà, era avvenuto che gli appellanti avevano eliminato l'"invito", creando lo spigolo mediante edificazione di tre pilastri destinati a sorreggere il cancello. Tale essendo la pattuizione, ad avviso della corte distrettuale diveniva irrilevante ogni considerazione volta ad evidenziare la possibilità di comodo accesso al passo carraio. Da ultimo, con riferimento alla domanda riconvenzionale, la Corte d'Appello ha osservato, in primo luogo, che era mancata la prova dei fatti denunciati, poiché i ZO RI, in sede di precisazione delle conclusioni in primo grado, non avevano ribadita la richiesta di prova testimoniale in precedenza avanzata, incorrendo, in tal modo, in decadenza. In ogni caso, era incontestata l'avvenuta dismissione, ad opera della S.I.M. s.r.l., delle tubazioni interrate, senza che fosse stato lamentato alcun ulteriore pregiudizio, mentre non aveva trovato riscontro probatorio, neppure da di una putrella parte del C.T.U., l'esistenza interrata in cemento armato. Quanto, poi, al paventato rischio di azioni furtive in conseguenza della richiesta di rimozione ит del cancello, la corte di merito ha osservato che в и la rimozione del cancello era ascrivibile solo a responsabilità degli appellanti, i quali avevano д eliminato, in violazione dell'obbligo contrattualmente assunto, il "previo invito". Alcuna prova, infine, era stata data sia in ordine al titolo sul quale fondare la pretesa di rimborso 6 di parte della spesa sostenuta per la costruzione del parto relativo alla servitù sul mappale 1266/d sia in ordine all'effettivo esborso della somma richiesta. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso, US ZZ e IL AG, affidandosi ad un unico articolato motivo. La Magica s.p.a., che ha incorporato per fusione la S.I.M. s.r.l., resiste con controricorso. V'è memoria illustrativa per i ricorrenti. MOTIVI DELLA DECISIONE Con l'unico motivo formulato i ricorrenti censurano la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 822, 840,936, 1065, 1362, 1363, 1366, 1368, 1371 cod. civ., 193 e 201 cod. proc. civ. nonché per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, adducendo che: . т la) la motivazione data in ordine alla domanda е tutela della servitus altius non tollendi è di в и erronea con riferimento alla determinazione del ч punto finale dell'altezza di mt. 9,50 da rispettare, perché, malamente interpretando la clausola dell'atto costitutivo della servitù, che tale altezza stabilisce con riferimento al progetto allegato alla concessione edilizia, comprende nell'altezza del fabbricato anche lo spessore del solaio di copertura/tetto, non avvedendosi che il raffigurato nel progettofabbricato raggiunge l'altezza di mt. 9,50 al netto dello spessore di detto solaio. Ad avviso dei ricorrenti, l'errore del giudice d'appello sta nell'avere operata un'interpretazione che non tiene conto del complessivo significato della clausola, risultando evidente dal collegamento della seconda parte di essa ("... ossia e cinquanta dalnon superiore a metri nove parapetto del balcone del primo piano ...") con la prima parte ("il costruendo fabbricato non potrà superare l'altezza prevista nel progetto allegato alla citata concessione edilizia") che la comune intenzione delle parti era volta a riferire il limite massimo di mt.9,50 all'altezza del т е fabbricato risultante dal progetto, che quella в и р delmisura raggiungeva già sino all'intradosso П solaio di copertura/tetto, sicchè solo sommando lo spessore di tale solaio, si otteneva l'altezza di dal C.T.U. nell'esame a mt. 9,81 indicata chiarimento;
lb) poiché il fabbricato esistente sul mappale 8 1602 dispone di due balconi, di cui uno al piano rialzato (piano terra) ed uno al primo piano, sembra discutibile che il C.T.U. abbia assunto a riferimento, per le misurazioni, il parapetto del giungendo alla balcone del piano terra-rialzato, misurazione finale di mt. 9,81, anziché di 6,81 metri effettivi;
1c) poiché non consta che il C.T.U. abbia misurata l'altezza del fabbricato con l'ausilio di strumentazione elettronica digitale, l'unica veramente attendibile, ma, anzi, dalla sua relazione pare verosimile dedurre che abbia usato il metodo tradizionale di nastri e bindelli, la cui precisione è assai relativa, è lecito dubitare dell'attendibilità del risultato della misurazione eseguita;
1d) il C.T.U. non ha, peraltro, precisato in quale periodo dell'anno ed in quale momento del т и eseguita la misurazione;
talegiorno abbia в и precisazione era necessaria, dal momento che le д escursioni termiche influiscono sui risultati delle misurazioni, specie, quando, come nel caso in esame, la costruzione da misurare era quasi tutta in legno;
sembra, inoltre, che sia stata eseguita una sola misurazione;
le) la corte di merito, prima di condividere la conclusione del C.T.U. nel corso dell'esame a chiarimento, conclusione che ribaltava la conclusione raggiunta nella relazione, senza che, peraltro, fosse stata eseguita alcuna nuova misurazione, avrebbe dovuto avvertire la necessità di disporre un supplemento di consulenza tecnica d'ufficio, che doveva essere preceduto dalla prestazione di un nuovo giuramento da parte del C.T.U. e, poiché, in violazione dell'art. 193 cod. proc. civ., tali atti sono stati omessi, devono ritenersi nulli "l'attività espletata dal consulente ed i chiarimenti dallo stesso resi in udienza, con conseguente nullità della sentenza impugnata". 2) Anche in ordine alla servitù di passo carraio la Corte d'Appello si è adagiata selle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, т е lasciandosi condizionare dalla considerazione che в и l'installazione del cancello senza impianto di р П apertura automatica mediante telecomando costituisce aggravamento dell'esercizio della servitù per il fondo dominante. Ad avviso dei ricorrenti, il giudice d'appello avrebbe dovuto considerare che era nel loro diritto di proprietari 10 del fondo servente la facoltà di chiudere il fondo, che la strada sulla quale il fondo si affaccia è privata ed a traffico molto limitato, che l'accesso è preceduto da una rientranza di circa due metri e che i pilastri del cancello sono adeguatamente arretrati dal ciglio stradale ed ampiamente distanziati tra loro. Da ultimo, i ricorrenti contestano che la posa in opera del cancello abbia eliminato 1' "idoneo invito", assumendo, in primo luogo, che la funzione cui avrebbe dovuto assolvere l'"idoneo invito" è svolto dall'arretramento di circa due metri dal ciglio stradale ed, in secondo luogo, che, contrariamente a quanto ritenuto dalla corte territoriale, l'elaborato grafico allegato all'accordo integrativo aveva solo funzione indicativa ed esemplificativa. 3) Erroneamente sono state respinte le domande т riconvenzionali, sia perché, contrariamente a и quanto ritenuto dalla Corte d'Appello, in sede di в и precisazione delle conclusioni in primo grado essi ч avevano ribadita la richiesta dei mezzi istruttori, con particolare riferimento al supplemento di consulenza tecnica d'ufficio, sia perché il C.T.U. aveva comunque accertato i pregiudizi subiti da 11 essi ricorrenti, pervenendo anche alla quantificazione dei danni. definitiva, sostengono i ricorrenti, la In sentenza impugnata affida il giudizio sulla illiceità delle condotte tenute dalla S.I.M. s.r.

1. a considerazioni meramente soggettive, ignorando il diritto del proprietario di escludere l'uso del proprio suolo e sottosuolo da parte di terzi. Seguendo l'ordine delle censure osservato dai ricorrenti, Osserva questa Corte che la censura svolta sub 1°a) è inammissibile, poiché essa pone una questione che non risulta posta nella fase di merito e, peraltro, implicante l'esigenza di nuovi accertamenti in fatto (l'altezza del fabbricato risultante dal progetto allegato alla concessione edilizia, al netto o comprensiva dello spessore del solaio di copertura/tetto). La lettura della sentenza impugnata convince, т invero, che l'unica mossa contro la decisione del и Tribunale, con riferimento alla servitus altius non в и del punto tollendi, riguardava la determinazione ч iniziale di riferimento per la misurazione dell'altezza del fabbricato assoggettato alla servitù, nulla essendo stato osservato in ordine all'interpretazione complessiva della clausola 12 dell'atto costitutivo della servitù ed, in particolare, all'esigenza di considerare che nella determinazione del limite massimo di mt. 9,50 di altezza le parti avevano voluto tener conto dell'altezza del fabbricato così come risultante dal progetto assentito dalla P.A., che, al netto dello spessore della soletta della copertura/tetto, raggiungerebbe già i mt.9,50. E, poiché i ricorrenti non si dolgono di omessa pronuncia sulla questione, deve ritenersi che essa sia nuova e, quindi, inammissibile in sede di legittimità. Ugualmente inammissibile devono ritenersi le censure svolte ai punti da lb) ad le), osservandosi, quanto alla prima, che la determinazione del punto iniziale di misurazione dell'altezza (parapetto del balcone del primo piano) è stata operata dal giudice d'appello sulla ет base della corretta interpretazione del testo della clausola dell'atto costitutivo, esternata con д и motivazione sufficiente e priva di vizi logico- в giuridici, che, peraltro, non vengono neppure specificati. Le considerazioni svolte sub 1c) ed ld) attengono evidentemente al merito e soffrono di 13 genericità, non precisandosi dai ricorrenti se ed a quali diversi risultati. avrebbero portato le misurazioni se fossero state eseguite col metodo e nelle circostanze di tempo indicati dai ricorrenti. Quanto, poi, alla nullità denunciata sub le), è evidente che la censura è preclusa, non risultando che la pretesa nullità sia stata tempestivamente eccepita subito dopo il compimento degli atti che si assumono viziati. La censura relativa alla servitù di passo carraio (punto 2) è infondata, perché la Corte d'Appello ha correttamente data prevalenza all'obbligazione assunta per iscritto dai realizzazionericorrenti, che prevedeva la invito", dapprima eseguito e poi dell' "idoneo eliminato. A fronte di tale rilievo, esattamente è stata negata rilevanza a qualsiasi considerazione che, т и come quelle svolte in ricorso, si richiamino al ц и diritto del proprietario di chiudere il proprio ч fondo od alla comodità e sicurezza dell'accesso, essendo evidente che, ai sensi della pattuizione intercorsa tra le parti, l'accesso comodo e sicuro al fondo servente, fatto salvo il diritto del proprietario di tale fondo di chiuderlo, poteva 14 essere costituito solo dalla realizzazione dell' "idoneo invito" secondo l'elaborato grafico allegato all'accordo integrativo. E' agevole, peraltro, rilevare l'apoditticità della tesi che attribuisce funzione meramente esemplificativa a detto elaborato grafico. Ugualmente infondata risulta la censura, svolta sub 3), in ordine al rigetto delle domande riconvenzionali. Circa il danno che sarebbe derivato ai ricorrenti dall'interfamento non consentito di cavi e tubazioni, evidentemente inammissibile è la censura, nella parte in cui denuncia l'erroneità della pronuncia di decadenza dei ricorrenti dai mezzi di prova richiesti, poiché i ricorrenti omettono di specificare il contenuto della prova per testi richiesta e la finalità del sollecitato supplemento di consulenza tecnica d'ufficio, in tal modo impedendo a questa Corte di valutare la т и decisività dei mezzi istruttori richiesti. в и Al riguardo, va ricordato che tale valutazione deve poter essere compiuta sulla base del ricorso Ч stesso, in omaggio al principio dell'autonomia ed autosufficienza del ricorso, senza la necessità di consultare gli atti della fase di merito. Comunque, la corte territoriale, sulla base del 15 rilievo che le tubazioni ed i cavi sono stati abbandonati dalla controricorrente, che ha provveduto ad interrar e altri altrove, ha correttamente esclusa l'esistenza di un residuo danno, patrimonialmente apprezzabile. Tale valutazione, invero, si fonda sull'implicito rilievo che attualmente i manufatti dismessi non producono alcun danno concreto e che la spesa della loro rimozione non è stata, comunque, sostenuta. Da ultimo, risulta evidente la genericità della censura relativa al rigetto della domanda di rimborso della quota di spese sostenute per la realizzazione del passaggio relativo alla servitù di cui al mappale 1266/d, poiché i ricorrenti si limitano a ribadire che l'atto pubblico del 16 luglio 1982 prevederebbe il relativo obbligo, astenendosi dal censurare la parte della sentenza che, occupandosi di analogo rilievo fatto con s r e l'atto di appello, rimarca l'inconferenza di tale l l richiamo, rilevando che detto atto si limiti a i M porre a carico dei proprietari dei vari mappali, in proporzione alle superfici servite, le spese di manutenzione ordinarie e straordinarie. Conclusivamente, il ricorso va respinto. Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per 16 compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, addì 14 dicuuchre 2001, cuilla camera di Lille 2ª Sezione Civile couriglis He Pusiokuth Моти He Corrigere est. Grafolean IL CANCELLIERE C1 Paolo TalaricoTalarico DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma 6 GLU. 2002 IL CANCELLIERE C1 Lelezico 109T 129,11 456T 51,65 TOT 180,76 NTRATE. ZOUZ AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 Registrato in data Serie 1807 an 2154 versate € p. Dirigente Area Servic (Pasca Maria Grazia DI Responsabile Servizio Att iciari DM.RACCICH 17