Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 26/05/2015
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 1159
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - N. 53594/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC CC, n. 18/09/1982 A Maglie;

avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di LECCE in data 4/11/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Spinaci Sante, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udite, per il ricorrente, le conclusioni dell'Avv. Conte S. T., che ha chiesto accogliersi il ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 4/11/2014, depositata in pari data, il tribunale del riesame di LECCE, rigettava l'appello cautelare presentato nell'interesse dell'indagato IC CC avente ad oggetto il provvedimento emesso in data 2/10/2014 con cui il tribunale di Lecce aveva rigettato l'istanza di dissequestro di una barriera fonoassorbente con struttura metallica in acciaio, delle dimensioni e caratteristiche meglio descritte nell'imputazione cautelare, contestata come realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire e del n.o. delle Autorità preposte al vincolo (reati ipotizzati: D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181).

2. Ha proposto ricorso IC CC a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, impugnando l'ordinanza predetta con cui deduce un unico, articolato, motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p.. 2.1. Deduce, con tale unico motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'art. 321 c.p.p., D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, art. 45, lett. c), e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181,
e in relazione all'art. 24 Cost. per violazione del diritto di difesa, per aver il giudice della cautela posto a fondamento dell'ordinanza di rigetto un fatto nuovo e comunque diverso da quello illo tempore giustificante l'emissione del decreto di sequestro a sostegno del fumus commissi delicti, nonché fatto nuovo e comunque diverso da quello contestato al ricorrente nel decreto di citazione a giudizio.
In sintesi, la censura investe l'impugnata ordinanza per aver il tribunale del riesame, come già il tribunale monocratico di Lecce, un fatto nuovo o comunque diverso rispetto a quello che in data 26/08/2013 aveva indotto il GIP a disporre il sequestro del manufatto in imputazione;
i giudici del riesame, cioè, non si sarebbero limitati a valutare la permanenza del fumus nei limiti e secondo la prospettazione come oggetto dell'originario sequestro e formulata nell'imputazione, ma si sarebbero spinti oltre in maniera illegittima, ponendo alla base dei provvedimenti di rigetto fatti nuovi o comunque diversi rispetto a quelli che giustificarono l'adozione del sequestro;
il tribunale, si sostiene in ricorso, avrebbe dovuto arrestare la propria valutazione all'analisi dell'impatto che la sentenza TAR Puglia aveva avuto sulla vicenda, accertando quindi l'intervenuta sanatoria delle opere con conseguente estinzione delle due ipotesi di reato, valutando come parametro di riferimento la contestazione mossa al ricorrente di aver edificato in assenza del p.d.c. di cui all'imputazione, atteso che la sentenza TAR rientrerebbe pacificamente tra quei fatti sopravvenuti che legittimerebbero la rivalutazione del fumus;
avendo il TAR accolto il ricorso dell'indagato avverso il rigetto del rilascio del n.o. in sanatoria da parte del Comune, era evidente che il fumus del reato come contestato fosse venuto meno, donde, quanto al reato edilizio, pacifica era l'operatività del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 45, atteso l'effetto estintivo della sanatoria successivamente concessa dal Comune per l'opera in questione;
quanto, poi, al reato paesaggistico, secondo il ricorrente, si verserebbe in un'ipotesi di abusi minori ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 181, comma 1 ter, lett. a), atteso che l'opera in questione non avrebbe creato superfici o volumi utili, come affermato nel caso di specie dal TAR Puglia, non potendo addebitarsi all'indagato alcun aumento di superficie e/o volumetria per l'opera in questione, ma al contrario una diminuzione della sua estensione di circa il 60%; in ogni caso, trattandosi di un muro di recinzione, ricorrerebbero le condizioni per l'estinzione per compatibilità paesaggistica ed al dissequestro dell'opera. Nello specifico, a fronte di tale quadro, si duole il ricorrente per aver il tribunale monocratico prima e il tribunale del riesame poi, motivato il rigetto basandolo sul fatto nuovo e comunque diverso rappresentato dalla mancata rimozione, alla scadenza del termine previsto nell'atto autorizzativo, del manufatto in quanto il parere favorevole emesso dalla Soprintendenza era condizionato alla rimozione entro la fine del mese di settembre della struttura fonoassorbente, considerata come temporanea, rimozione in realtà mai avvenuta, sicché ciò che rileverebbe secondo i giudici di merito non sarebbe la consistenza nel ridimensionamento della struttura, ma la struttura stessa, da considerarsi integralmente abusiva perché non rimossa a fine stagione e, dunque, non temporanea, essendo la stessa caratterizzata da stabilità; del resto, si osserva, irrilevante sarebbe il rilievo operato dai giudici di merito circa la mancata valutazione da parte del TAR Puglia della legittimità dell'esecuzione del manufatto nei termini così descritti dai giudici del riesame, in quanto, si osserva in ricorso, la cognizione del TAR era limitata alla valutazione della legittimità della sanatoria avente ad oggetto opere temporanee, perché per quella la stessa era stata presentata;
in definitiva, evidente sarebbe stata la violazione di legge, per violazione del diritto di difesa, in quanto i giudici del riesame avrebbero valutato un fatto nuovo e comunque diverso per rigettare l'istanza del ricorrente, imputando a quest'ultimo una condotta (mancata rimozione delle opere precarie a fine stagione) diversa da quella oggetto dell'imputazione originaria (la costruzione di opere in assenza, a quel tempo, di p.d.c, opere per cui era stata ottenuta sanatoria); ricordata la giurisprudenza di questa Corte sull'interpretazione della nozione di fatto nuovo e diverso enucleata con riferimento alle norme di cui agli artt. 423 e 516 c.p.p., il ricorrente, sostenendo che i principio affermati non possano non essere estesi anche al giudizio cautelare, ribadisce come il giudice della cautela abbia valicato illegittimamente i confini della propria cognizione, richiamando, a sostegno della propria tesi, una decisione di questa Sezione che ha annullato -in una vicenda ritenuta analoga alla presente - l'ordinanza cautelare per l'ontologica diversità tra i due accadimenti che, pur costituendo entrambi illecito edilizio, attualmente si presentavano disgiunti ed autonomi tra loro.

3. Con memoria depositata in data 29/04/2015 presso la cancelleria del tribunale di Lecce e pervenuta presso la cancelleria di questa Corte in data 8/05/2015, la difesa del ricorrente, dopo aver ribadito i profili di illegittimità dell'ordinanza sollevati con l'originaria impugnazione, ha ribadito l'esistenza del vizio di ultrapetizione del tribunale del riesame, che non avrebbe potuto sindacare quanto affermato nella sentenza TAR Puglia, che - in base a giurisprudenza di questa Corte - precluderebbe al giudice penale di sindacare la illegittimità dei provvedimenti amministrativi su cui sia intervenuta sentenza irrevocabile del G.A. (e, afferma il ricorrente, la sentenza in esame non avrebbe formato oggetto di impugnazione e sarebbe quindi divenuta irrevocabile); illegittimo sarebbe stato l'aver affermato l'esistenza di una notevole "compromissione ambientale" in quanto detta "rivalutazione" sarebbe stata smentita sia dalla Soprintendenza sia dalla preclusione processuale derivante dalla attestata legittimità della domanda di concessione della sanatoria.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è fondato.

5. Il tribunale di Lecce, quale giudice del riesame, dopo aver ripercorso le vicende che hanno interessato il procedimento che ha condotto il Tar Puglia ad annullare la determinazione n. 1694 emessa in data 14/12/2013 dal dirigente dell'Area 1 del Comune con cui veniva espresso parere non favorevole alla realizzazione in sanatoria delle opere in oggetto, ha ritenuto persistente la configurabilità del fumus dei reati ipotizzati in base al rilievo - costituente secondo la prospettazione difensiva un fatto nuovo e comunque diverso rispetto all'originaria ragione che aveva determinato il GIP a disporne il sequestro - che ciò che rilevava, nel caso di specie, era la circostanza che la struttura preesistente all'intervento edilizio, sia pure di ridimensionamento, effettuato dalla società di cui il ricorrente è legale rappresentante, avrebbe dovuto avere il carattere della temporaneità ed essere rimossa alla fine della stagione estiva, ossia entro il 30 settembre;
i giudici del riesame, cioè, osservano che il parere favorevole della Soprintendenza del 28/06/2012 era espressamente subordinato alla condizione che la struttura fonoassorbente venisse rimossa entro la fine di settembre e, sulla base di ciò, era stato rilasciato il 10/08/2012 il certificato di agibilità con riferimento ad una struttura fonoassorbente temporanea;
ne deriverebbe, dunque, che l'attività edilizia realizzata successivamente dalla società si caratterizza per essere intervenuta su un manufatto che può pacificamente ritenersi abusivo, perché, come osservato nell'ordinanza di sospensione n. 125/2013, realizzato in assenza dei prescritti titoli abilitativi;
in altri termini, prosegue l'impugnata ordinanza, sarebbe stato operato nel caso in esame, il ridimensionamento di una struttura che non avrebbe dovuto esserci, se solo fosse stata rimossa tempestivamente, come prescritto dall'Autorità competente, alla fine della stagione balneare, venendo dunque in considerazione non il quantum di ridimensionamento, ma la struttura in sè, da considerarsi come integralmente abusiva in quanto non rimossa a fine stagione e non temporanea perché caratterizzata da stabilità, sicché - sulla base di giurisprudenza di questa Corte richiamata nell'ordinanza - il reato edilizio sarebbe integrato;
non sarebbe, peraltro, estinto nemmeno il reato paesaggistico, in quanto - osserva il tribunale - non si verserebbe in ipotesi di interventi minori, dovendosi interpretare la nozione di superficie utile ex D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, lett. a), prescindendosi dai criteri applicabili in materia urbanistica, considerando l'impatto dell'intervento sull'assetto paesaggistico del territorio, sicché, valutata la natura e consistenza dell'intervento nel caso in esame, si verserebbe in ipotesi di intervento determinante una notevole compromissione ambientale;
inoltre, concludono i giudici del riesame, non ricorrerebbero le condizioni per l'operatività della causa estintiva fondata sul completamento della procedura di compatibilità paesaggistica ex D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 quater, in quanto la valutazione dell'Autorità competente non ammette equipollenti e non potrebbe prescindersi dal parere vincolante della Soprintendenza qualificato come vincolante e, nel caso in esame, il solo parere espresso da tale organo era condizionato alla circostanza che la struttura venisse rimossa entro il 30/09, dovendosi ritenere che il parere fosse negativo, in caso contrario.

6. Osserva il Collegio, sul punto, come l'impugnato provvedimento trae origine dalla richiesta, avanzata dal ricorrente in sede di giudizio monocratico (successiva alla sentenza Tar Puglia richiamata, che, prendendo atto dell'annullamento della predetta determina amministrativa), con cui questi sosteneva che detto annullamento avrebbe comportato l'assenza d qualsivoglia violazione sia edilizia che paesaggistica;
il tribunale di Lecce, alla luce del novum, aveva disposto ex art. 85 disp. Att. c.p.p., la restituzione del manufatto al ricorrente, autorizzandolo allo smaltimento ed alla rimozione della struttura fonoassorbente in sequestro entro e non oltre il 15/11/2014, riservandosi in merito alla restituzione dell'area, all'esito della verifica circa l'avvenuta rimozione della struttura abusiva;
nell'appello cautelare proposto il ricorrente aveva sostenuto l'intervenuta estinzione dei reati ipotizzati, nonché l'irragionevolezza del provvedimento impugnato in presenza di reati contestati ormai estinti.

7. Deve premettersi, anzitutto, che pur essendo del tutto corretta l'affermazione difensiva secondo cui il giudice penale è vincolato alle decisioni della magistratura amministrativa divenute irrevocabili (essendosi invero affermato da questa Corte che l'autorità giudiziaria ordinaria non ha il potere di valutare la conformità a legge di un "arret" di un'altra giurisdizione - nella specie, una sentenza del Tribunale amministrativo regionale coperta da giudicato-, ciò in quanto il cittadino, pena la vanificazione dei suoi diritti civili, non può essere privato della facoltà di fare affidamento sugli strumenti della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione dall'ordinamento: Sez. 3, n. 54 del 11/01/1996 - dep. 03/04/1996, Ciaburri, Rv. 204622), è rimasto tuttavia non provata la circostanza che la decisione del G.A. di cui si discute sia effettivamente passata in giudicato, non avendo fornito il ricorrente prova dell'irrevocabilità della decisione, essendosi limitato, anche in sede di memoria difensiva, ad affermare la mancata impugnazione della sentenza da parte del Comune, la quale è stata peraltro allegata al ricorso sprovvista di attestazione di irrevocabilità. Detta circostanza, quindi, salva diversa prova documentale che la difesa del ricorrente potrà produrre davanti al giudice di merito competente per la fase processuale, legittimava i giudici del riesame a non ritenersi vincolati alla sentenza TAR Puglia, atteso che, come più volte affermato da questa Corte, l'interesse protetto dalla normativa sanzionatoria penale in materia urbanistica non è quello del rispetto delle prerogative della pubblica amministrazione nel controllo dell'attività edilizia e perciò della regolarità delle procedure amministrative, ma quello sostanziale della protezione del territorio in conformità alla normativa urbanistica;
perciò, secondo la giurisprudenza, non si pone un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato, donde la qualificazione dell'illecito in una delle ipotesi previste dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, dipende dal grado di aggressione del bene e perciò è
ammissibile il sequestro preventivo di una costruzione abusiva pur in presenza di una concessione edilizia purché si evidenzi la macroscopicità della violazione dell'interesse sostanziale protetto e inoltre l'esistenza di comportamenti contrari al principio del "neminem ledere" inducano ad escludere la possibilità di riferire l'attività edilizia posta in essere in base alla concessione alla sfera del lecito giuridico (v., per tutte: Sez. U, n. 11635 del 12/11/1993 - dep. 21/12/1993, P.M. in proc. Borgia ed altri, Rv. 195359).
A ciò si aggiunga, peraltro, l'inaccoglibilità della tesi difensiva basata su una decisione di questa Corte (Sez. 3, n. 4311 del 13/12/1996 - dep. 07/02/1997, Ferretto B, Rv. 207459), atteso che la più recente giurisprudenza di questa Corte correttamente evidenzia come al giudice penale è sì preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, ma tale preclusione tuttavia non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa (Sez. 1, n. 11596 del 11/01/2011 - dep. 23/03/2011, P.G. in proc. Keller, Rv. 249871): ed è pacifico nel caso in esame, come del resto riconosciuto dal ricorrente, che quanto i profili di illegittimità fatti valere in sede penale (segnatamente, la mancata rimozione delle opere precarie a fine stagione) erano diversi da quelli oggetto dell'imputazione originaria (la costruzione di opere in assenza, a quel tempo, di p.d.c, opere per cui era stata ottenuta la sanatoria).

8. Tanto premesso, tuttavia, non può non convenirsi con il ricorrente sulla illegittimità del provvedimento impugnato per aver valicato i limiti della cognizione sottoposti alla sua valutazione. Ed infatti, come lo stesso tribunale riconosce, la illegittimità dell'intervento edilizio, pur a fronte del decisum del TAR Puglia che aveva indotto il tribunale monocratico di Lecce a disporre la restituzione ex art. 85 disp. Att. c.p.p. pur con l'imposizione di prescrizioni (rimozione della struttura fonoassorbente), è stata individuata in una condotta che - fermi restando i titoli di reato oggetto di contestazione -, si presenta diversa da quella oggetto dell'attuale imputazione mossa al ricorrente in sede di giudizio (ossia la realizzazione di una barriera fonoassorbente in assenza del p.d.c. e del n.o. delle Autorità preposte al vincolo), venendo ritenuta l'illegittimità per la mancata rimozione delle opere precarie a fine stagione. Non può esservi dubbio sulla diversità del fatto come contestato, atteso che l'imputazione di aver realizzato in assenza di p.d.c. e di n.o. dell'autorità preposta al vincolo un'opera edilizia è fatto diverso dalla contestazione, mossa nell'ordinanza impugnata, di illegittimità della medesima opera edilizia per la mancata rimozione delle opere precarie a fine stagione, verificandosi, all'evidenza, un mutamento sostanziale dell'incriminazione, essendo le due condotte diverse (illegittimità per realizzazione in assenza di p.d.c. e n.o. paesaggistico;

illegittimità per mancata rimozione delle opere precarie a fine stagione).
In tal senso, è ben vero che al tribunale, in sede di riesame o di appello ai sensi degli artt. 309 e 310 c.p.p., è consentito modificare la qualificazione giuridica data dal pubblico ministero al fatto per cui si procede (per tutte: Sez. U, n. 16 del 19/06/1996 - dep. 22/10/1996, Di Francesco, Rv. 205617), senza che ciò incida sull'autonomo potere di iniziativa del P.M. e fermo restando che l'eventuale correzione del "nomen juris" non può avere effetto oltre il procedimento incidentale, ma resta ferma l'impossibilità per il giudice del riesame di procedere al mutamento del fatto contestato (comprensivo, ovviamente, della condotta oggetto di contestazione), vigendo anche in materia cautelare il principio della immutabilità del fatto contestato, inteso come accadimento della realtà, sul quale l'indagato è stato chiamato a difendersi.
Il giudice del riesame cautelare, pur avendo peraltro il potere di confermare il provvedimento applicativo della misura anche per ragioni diverse da quelle ivi indicate, trova un limite alla sua cognizione e conseguente decisione nella necessaria correlazione ai fatti posti a fondamento della misura cautelare, che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie autonomamente formulate in base a dati di fatto diversi, spettando, invece, al P.M. il potere di procedere nella fase delle indagini preliminari, in qualsiasi momento ed anche nel corso dell'udienza per il riesame delle misure cautelari, alle modificazioni fattuali della contestazione (v., tra le tante: Sez. 2, n. 29429 del 20/04/2011 - dep. 22/07/2011, P.M. in proc. Scaccia e altro, Rv. 251015; Sez. 2, n. 47443 del 17/10/2014 - dep. 18/11/2014, Crugliano, Rv. 260829).

9. Alla stregua delle considerazioni che precedono, pertanto, il giudice del riesame non avrebbe potuto confermare la misura cautelare sulla base di una diversa qualificazione fattuale della condotta, diversa da quella oggetto di attuale contestazione, in assenza di una modifica dell'imputazione da parte del P.M. quale dominus dell'azione penale ex art. 516 c.p.p., modifica che dagli atti valutabili in possesso di questa Corte non risulta essere intervenuta. L'impugnata ordinanza deve, pertanto, essere annullata con rinvio al tribunale di Lecce cui spetterà anche, la valutazione - ove non risulti intervenuta o non intervenga medio tempore la modifica dell'imputazione da parte del P.M. - dell'incidenza della sentenza del TAR, sempre che ne sia effettivamente attestata l'irrevocabilità - sulla sussistenza delle ipotesi di reati esaminate, non essendo pacificamente possibile per il giudice di legittimità valutare gli effetti estintivi derivanti dal rilascio di provvedimenti in sanatoria, dovendo svolgersi da parte del giudice di merito quelle opportune indagini di fatto (corrispondenza tra il bene oggetto dell'imputazione e quello di cui alla sanatoria;
accertamento della legittimità del provvedimento) finalizzate, ove ne sussistano gli estremi, alla declaratoria di estinzione del reato (v., ad es.: Sez. 3, n. 7289 del 10/05/1994 -dep. 23/06/1994, Silvestri ed altri, Rv. 198202).

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di LECCE.
Così deciso in Roma, il nella sede della Suprema Corte di Cassazione, il 26 maggio 2015. Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2015