05821-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 13/11/2017 Presidente - Sent. n. sez. MARIA VESSICHELLI 1365/2017 IRENE SCORDAMAGLIA - Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE PAOLA BORRELLI N.39451/2017 GIUSEPPE RICCARDI ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TT LA nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 23/08/2017 del AL di Milano - sezione riesame visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Paola Borrelli;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Perla Lori, che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;
udito il difensore, Avv. Patrizia Di Fulvio in sostituzione dell'Avv. Luca Santa Maria, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso, segnalando che, nelle more, l'assistito è stato posto agli arresti domiciliari. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza emessa in data 23 agosto 2017, il AL di Milano, adito dalla difesa di CL TT ex art. 310 cod. proc. pen., ha rigettato l'appello avverso l'ordinanza con la quale il Giudice per le indagini preliminari MI aveva respinto la richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere al medesimo applicata a far data dal 28 giugno 2017 per reati di bancarotta fraudolenta ed autoriciclaggio. In particolare, il ricorrente era sottoposto alla misura cautelare perché riconosciuto gravemente indiziato di avere contribuito, grazie alla sua attività di commercialista, attraverso operazioni societarie attuate a mezzo di imprese ubicate in Ungheria a lui facenti capo, alla distrazione del patrimonio della società Spartaco Due, dichiarata fallita dal AL di Milano il 25 novembre 2014; altro capo di accusa concerne il reato di cui all'art. 648-ter 1 cod. pen., contestato in relazione al trasferimento di somme provenienti dalle condotte distrattive relative alla società fallita.

2. L'imputato, a mezzo del proprio difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione articolando due motivi.

3. Un primo motivo è fondato sulla violazione di legge processuale in relazione agli artt. 272 e 274 cod. proc. pen. e sulla contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in merito alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. In particolare, il ricorrente si duole dell'utilizzo, da parte del AL MI, di espressioni generiche ed argomentazioni presuntive, non adeguate a giustificare il mantenimento del vincolo estremo in capo all'indagato, con ciò ponendosi in contrasto con lo spirito della L. 16 aprile 2015 n. 47. 3.1. Quanto, in particolare, al pericolo di fuga, il ricorrente censura il ricorso, da parte del AL, a due argomentazioni ritenute non idonee a supportare tale esigenza, quali il radicamento familiare e professionale del ricorrente all'estero e il quantum di pena, non esiguo, ritenuto pronosticabile, trattandosi di argomentazioni che non evidenzierebbero la concretezza del pericolo.

3.2. Riguardo al pericolo di inquinamento probatorio, la difesa lamenta che il AL dell'appello cautelare avrebbe argomentato su un'esigenza cautelare implicitamente esclusa dal Giudice per le indagini preliminari che, allorché aveva rigettato la richiesta di revoca, aveva motivato solo in merito al pericolo di fuga ed a quello di recidiva specifica. Aggiunge poi che l'argomentazione specifica circa il rischio di inquinamento per soppressione della prova documentale sarebbe fondata su un'illegittima presunzione di carattere assoluto, non ancorata a dati concreti e che, anzi, il TT aveva offerto un fattivo contributo alle indagini, fornendo preziosa documentazione di cui gli inquirenti non erano riusciti aliunde ad entrare in possesso. Di contro, alcuna ricerca di documenti era stata svolta, da parte degli investigatori e della curatela, presso le società estere riferibili al TT, né alcun depistaggio risultava essere stato svolto nel corso delle indagini da quest'ultimo.

3.3. In ordine al pericolo di recidiva specifica, la motivazione circa la spiccata pericolosità dell'indagato e la sua personalità incline alla commissione di reati economici fonderebbe, secondo ricorrente, su argomentazioni contraddittorie;
il AL, infatti, l'avrebbe ancorata alla redazione di un falso contratto teso a sottrarre le partecipazioni nella società FMC al sequestro preventivo, contratto che lo stesso AL di Milano, in sede di riesame, aveva 2 escluso essere riferibile all'indagato; ciò costituirebbe una contraddizione rispetto ad altri passaggi della medesima ordinanza impugnata, in cui si era richiamata integralmente la motivazione resa in sede di riesame circa la sussistenza di esigenze cautelari specialpreventive. Le argomentazioni del AL circa la possibilità che le competenze professionali del TT in ambito transfrontaliero agevolino la perpetrazione di ulteriori illeciti, poi, confliggono con l'incensuratezza conservata nonostante oltre vent'anni di esercizio della professione e con la risalenza a circa due anni e mezzo prima dell'ultima operazione posta in essere nell'ambito della vicenda in discorso, sicché si rivelano congetturali e non rispettose del canone dell'attualità delle esigenze cautelari.

4. Un secondo motivo di ricorso deduce violazione dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione quanto alla inadeguatezza degli arresti domiciliari.

4.1 Una prima doglianza attiene al fatto che il AL avrebbe valutato gli arresti domiciliari inidonei a fronteggiare le esigenze cautelari senza alcun riferimento a circostanze concrete. Indi l'ordinanza sarebbe contraddittoria con quella resa in sede di riesame, dove non si era esclusa la capacità dell'indagato di autolimitarsi.

4.2. Per altro verso, la difesa lamenta una disparità di trattamento con i coindagati, sottoposti a misure meno afflittive, legata ad una non condivisibile valutazione circa il ruolo ricoperto dal TT ed ai pericoli legati al suo radicamento all'estero; al contrario, il ruolo del ricorrente come risultante - anche dal capo di imputazione sarebbe stato solo strumentale a quello degli altri indiziati e la collocazione all'estero non sarebbe sufficiente ad escludere l'adeguatezza degli arresti domiciliari.

5. In data 13 ottobre 2017, altro Collegio di questa sezione ha annullato con rinvio l'ordinanza emessa dal AL di Milano quale Giudice del riesame adito dal PI, per nuova valutazione in punto di esigenze cautelari.

6. In data odierna, la difesa ha rappresentato che l'indagato si trova ora sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari, per aver beneficiato della sostituzione in melius della custodia in carcere. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso, quanto al profilo della sussistenza delle esigenze cautelari, è fondato.

2. In merito al pericolo di fuga, va premesso che il AL del riesame ha utilizzato, a sostegno della propria decisione di rigetto, due argomentazioni, il 3 radicamento dell'indagato all'estero e lo spettro della sanzione irrogabile, quest'ultimo tale da indurlo ad allontanarsi dal Paese.

3.1. Ebbene, quanto al primo aspetto, il provvedimento impugnato va censurato nella misura in cui attribuisce rilievo sintomatico ad una condizione soggettiva che, di per sé, non costituisce un dato concreto cui ancorare la valutazione di esistenza dell'esigenza cautelare di cui alla lett. b) dell'art. 274, comma 1, cod. proc. pen. A questo proposito, va ricordato come la giurisprudenza di questa Corte abbia ripetutamente interpretato la norma suddetta, in casi di collegamento o radicamento all'estero del soggetto sottoposto a misura, nel senso di non ritenere che quest'ultima evenienza sia sufficiente a sostanziare il pericolo di fuga perché priva di concretezza. Partendo dal presupposto che non sia necessaria la presenza di segni di un'attività già in atto, la Corte ha, infatti, chiarito che è pur sempre imprescindibile che vi siano elementi indicativi della volontà dell'indagato di sottrarsi alla giustizia, che non possono essere evinti da una sua particolare condizione soggettiva preesistente, senza condotte concrete cui ancorarsi. Sulla base di questa impostazione, si è escluso che il pericolo di fuga possa fondare sul fatto che un indagato prevalentemente viva ovvero abbia interessi commerciali e professionali in un Paese dell'Unione europea (Sez. 3, n. 4635 del 01/07/2015, dep. 2016, Vida, Rv. 266266); in altre pronunzie, la Corte ha evidenziato l'irrilevanza contra reo, quanto al profilo in discorso, della disponibilità di alloggi e conti correnti all'estero (Sez. 5, n. 44132 del 29/11/2011, Spinaci, Rv. 251523), ovvero, ancora, la neutralità della mera residenza oltre confine (Sez. 6, n. 2422 del 28/07/1998, Russo, Rv. 212234), quando il trasferimento non sia finalizzato a sottrarsi alle conseguenze giudiziarie del proprio operato. La doglianza difensiva in punto di valorizzazione dei collegamenti con l'estero è, quindi, fondata, essendosi limitato il AL MI ad evidenziare un profilo "statico", senza indicare dati concreti circa la volontà dell'indagato di allontanarsi.

3.2. Tali riflessioni non possono che indurre a dissentire anche rispetto all'argomentazione "superstite" della parte del provvedimento impugnato dedicata al pericolo di fuga, che collega quest'ultimo allo spettro circa la pena irrogabile, finendo così per dare rilievo ad un dato astratto che prescinde da qualsiasi principio di dimostrazione della volontà di sottrazione dell'indagato. Quanto al questo profilo, l'ordinanza va, pertanto, annullata senza rinvio.

4. La doglianza in relazione al pericolo di inquinamento probatorio è parimenti fondata e deve ugualmente condurre ad un annullamento, in parte qua, senza rinvio.

4.1. Va, in primo luogo, escluso che il AL dell'appello non potesse valutare anche il pericolo suddetto a cagione del silenzio serbato sul punto dal Giudice per le indagini preliminari dell'ordinanza reiettiva, tenuto conto che, proprio nei motivi di appello, la difesa aveva discettato sul punto, come si evince dal testo del provvedimento impugnato, e considerato che il Giudice dell'appello può integrare, nell'ambito del devolutum, le motivazioni mancanti del provvedimento sottoposto al suo giudizio (Sez. 3, n. 845 del 17/12/2015, dep. 2016, De Gol., Rv. 265646). A voler tacere che la giurisprudenza di legittimità si è compattata nel ritenere che, in materia di impugnazioni contro provvedimenti de libertate, il AL della libertà, investito in sede di riesame o di appello del tema relativo alla insussistenza della esigenza cautelare ritenuta nella ordinanza, ha il potere di confermare la misura cautelare per esigenze diverse da quelle poste alla base della sua applicazione (ex multis, da ultimo, Sez. 6, n. 26458 del 12/03/2014, Riva, Rv. 259976), evenienza che non è neanche esattamente quella verificatasi, laddove, nelle precedenti valutazioni, sia il Giudice per le indagini preliminari dell'ordinanza genetica sia il AL in sede di riesame, avevano ritenuto sussistente detta esigenza.

4.2. Il problema è, tuttavia, un altro. Nell'ordinanza del AL del riesame, infatti, si argomenta che il pericolo in discorso deriverebbe dalla natura dei reati per cui si procede, caratterizzati da fonti prevalentemente documentali e, come tali, facilmente manipolabili;
nel provvedimento impugnato vi è altresì il generico riferimento alla «già evidenziata temerarietà delle operazioni» che hanno visto protagonista l'indagato. Ebbene, tali notazioni, decisamente prive di specificità, sono insufficienti a ritenere esistente l'esigenza di cautela probatoria che deve essere, a norma di codice, concreta, attuale e fondata su fatti specifici. Secondo una consolidata interpretazione della giurisprudenza di legittimità, poi, il pericolo di inquinamento probatorio va identificato in tutte quelle situazioni in cui l'indagato abbia dimostrato, con la propria condotta illecita o sulla base della personalità manifestata, di voler inquinare le prove (Sez. 6, n. 29477 del 23/03/2017, Di Giorgi, Rv. 270561) e deve essere ancorato a comportamenti concreti dell'interessato (Sez. 2, n. 31340 del 16/05/2017, G., Rv. 270670) di cui, nel caso di specie, non si dà atto nell'ordinanza. A questo proposito va rimarcato che il riferimento, nella sesta pagina dell'ordinanza del AL MI (nella parte del provvedimento relativa al pericolo di recidiva) ad un tentativo di sottrazione delle partecipazioni societarie di FMC mediante la redazione di un falso contratto quale attività mistificatoria attribuibile all'indagato non può essere utilizzato quale argomento, in quanto è stato lo stesso AL di Milano, in sede di riesame, ad escludere che tale attività fosse riferibile al TT (pag. 12 ordinanza del AL di Milano del 24/07/2017, allegata al ricorso). Si deve pertanto concludere che il riferimento, sostanzialmente apodittico, alla 5 vulnerabilità della prova documentale, non è sufficiente a fondare un provvedimento restrittivo.

5. Il motivo di ricorso concernente l'esigenza cautelare di cui alla lettera c) dell'art. 274 cod. proc. pen. è del pari fondato.

5.1. Sul punto, l'ordinanza impugnata, dopo aver richiamato quella emessa dallo stesso AL in sede di riesame ritenuto che ivi la «questione è stata affrontata in maniera esauriente e condivisibile» ed aver fatto una premessa di ordine giurisprudenziale, ha valorizzato contra reo: 1) lo svolgimento dell'attività di commercialista in ambito transfrontaliero, con la presumibile reiterazione di occasioni propizie per perpetrare con sistematicità ulteriori condotte criminose;
2) il tentativo di sottrarre al sequestro preventivo le partecipazioni societarie di FMC mediante la redazione di un falso contratto;
3) il trasferimento di ingenti somme dal conto corrente della società FMC a quello della Sovenek;
3) l'ampiezza temporale in cui si è articolata la condotta, che svilirebbe la valenza pro reo del tempo trascorso dall'ultimo atto della vicenda.

5.2. Sul punto va premesso che le modifiche dell'art. 274, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. dovute alla legge 16 aprile 2015, n. 47 hanno imposto che il pericolo che l'imputato commetta altri delitti sia non solo concreto, ma anche attuale, sicché non è più sufficiente ritenere altamente probabile che l'imputato torni a delinquere qualora se ne presenti l'occasione, ma è anche necessario prevedere, in termini di alta probabilità, che all'imputato si presenti effettivamente un'occasione per compiere ulteriori delitti della stessa specie. Occorre perciò valutare, riguardando la vicenda fattuale alla base del subprocedimento cautelare, se permane la situazione di fatto che ha reso possibile o, comunque, agevolato la commissione del delitto per il quale si procede. Solo quando il fatto non fornisca elementi idonei ad operare una valutazione sul rischio di recidiva, il giudizio sulla sussistenza dell'esigenza cautelare di cui all'art. 274, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. deve fondarsi su elementi concreti e non congetturali, quali la vicinanza ai fatti rivelatori delle potenzialità criminali dell'indagato ovvero la presenza di elementi indicativi dell'effettività di un concreto ed attuale pericolo di reiterazione (Sez. 5, n. 12618 del 18/01/2017, Cavaliere, Rv. 269533). Orbene, ancorché l'attività professionale svolta dall'indagato e la circostanza che egli operi all'estero, valutata in uno alle caratteristiche concrete del ruolo rivestito dal medesimo nella vicenda, possano fare ritenere altamente probabile che l'occasione di delinquere nuovamente si presenti, non sono stati evidenziati elementi sufficienti per ritenere che, presentatasi l'occasione, sia altrettanto altamente probabile che PI commetta reati analoghi. Invero l'operazione della quale quest'ultimo è accusato è sostanzialmente unica o comunque concernente 6 un unico contesto societario, pur essendo articolata in più scansioni dislocate temporalmente nell'arco di circa due anni (il che non evidenzia una coazione a ripetere in capo al ricorrente) e né nel provvedimento di riesame allegato al ricorso né in quello impugnato vi è riferimento a suoi precedenti penali, quale sintomo di insofferenza radicata al rispetto delle regole o di propensione inveterata all'illegalità. A ciò si aggiunga che il riferimento ad attività mistificatorie sintomatiche del rischio di recidiva va assolutamente ridimensionato se non eliso, giacché, quanto alla vicenda del contratto, si è già detto che la falsificazione non è addebitabile al TT, come si legge nel provvedimento del riesame (cfr. supra § 4.2), mentre, in ordine al trasferimento delle somme dalla FMC alla Sovenek, non sembrerebbe trattarsi di attività ulteriore rispetto a quella contestata come autoriciclaggio, sicché la considerazione del suo valore indicativo di propensione all'illegalità coincide con quella che attiene al fatto reato per cui si procede. Quanto al fattore temporale, va osservato che, come già anticipato, la vicenda che ha visto coinvolto TT si è articolata in alcuni passaggi, l'ultimo dei quali risale al marzo del 2015, quindi ad oltre due anni prima la data del suo arresto in esecuzione dell'ordinanza genetica. Non può essere, di contro, condivisa la visione del AL dell'appello cautelare tendente a ridimensionare il tempo trascorso in ragione dell'ampiezza dell'azione illecita, laddove, come nel caso di specie, tale ampiezza sia legata non già ad una reiterazione di condotte analoghe ma distinte tra loro, ma all'attuazione di un complessivo programma spoliativo, strutturalmente articolato in più passaggi. Se ne deve concludere che, nell'ordinanza sub iudice, non sono stati evidenziati elementi concreti che lascino ritenere altamente probabile che l'indagato, se rimesso in libertà, porrà in essere condotte analoghe, il che impone un annullamento con rinvio al fine di verificare se l'esigenza cautelare ex art. 274, lett. c), cod. proc. pen. possa ricavarsi su basi diverse, ove emergenti dagli esiti dell'attività di indagine preliminare.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al AL di Milano. Così deciso il 13/11/2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Paola Borrelli Maria Vessichelli PakBull.Bull. Depositato in Cancelleria Intul TEMA DI CA 7 FEB 2018 Roma, li IL CANCELLIFERE Rossana Canary 7