Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUPO Ernesto - Presidente -
Dott. VARRONE Michele - rel. Consigliere -
Dott. MAZZA Fabio - Consigliere -
Dott. PETTI Giovanni Battista - Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI AN, MO EN, elettivamente domiciliati in ROMA PZZA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio dell'avvocato LORENZO NARDONE, difesi dall'avvocato GIUSEPPE LA SPINA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
BN NP SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 693/00 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione Terza Civile emessa il 25/1/2000, depositata il 21/03/00; RG. 887/1997;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 07/10/03 dal Consigliere Dott. Michele VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto n. 32765 del 20/10/92 il Presidente del Tribunale di Milano, su ricorso della s.p.a. NP, ingiungeva a EN MO, AN LI e ad altri quattro fideiussori della srl. CLITUNNO MANIFATTURE di pagare alla ricorrente Lit. 39.553.000 oltre accessori per canoni di leasing dovuti dalla debitrice principale. Il MO ed il LI si opponevano, chiedendo la revoca del decreto mentre l'opposta ne chiedeva la conferma. Con sentenza del 7/3-15/4/96 il Tribunale di Milano revocava il d.i. e condannava gli opponenti, in solido, a pagare alla NP Lit. 29.553.000, oltre interessi e spese.
Avverso tale sentenza proponevano appello il LI e il MO, chiedendone la riforma, con la revoca del decreto ingiuntivo e la rifusione delle spese dei due gradi di giudizio. Si costituiva la BN NP S.p.A. (già NP S.p.A.), resistendo al gravame che, con sentenza 21 marzo 2000, la Corte di Appello di Milano rigettava, condannando gli appellanti in solido alle spese del grado ed affermando, per quanto ancora possa interessare:
- che nella pronuncia impugnata non si riscontrava alcun difetto di motivazione;

- che la rinuncia preventiva alla decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ex art. 1957 c.c. era valida e non era stata indotta con dolo;

- che non si ravvisava l'estinzione dell'obbligazione fideiussoria di cui all'art. 1955 c.c.;
- che ai sensi dell'art. 9 del contratto di leasing, in caso di risoluzione anticipata per inadempimento della utilizzatrice, i canoni ancora non scaduti erano dovuti a titolo di penale;

- che l'ammontare di cui alla clausola non era eccessivo rispetto all'entità del danno;

- che, infine, la chiamata in causa di terzi era inammissibile. Hanno proposto ricorso per Cassazione il LI ed il MO, affidandolo a sette motivi. L'intimata non ha svolto attività difensiva in questo grado.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell'art. 132 c.p.c. per vizio attinente alla costituzione del giudice, con conseguente nullità della sentenza, rilevando che il Collegio della Corte di Appello aveva giudicato in composizione diversa da quella stabilita in quanto privo dell'originario consigliere istruttore, sostituito da altro magistrato senza l'apposito provvedimento presidenziale di sostituzione.
La censura non coglie nel segno. È principio costantemente affermato da questa Corte che il vizio di costituzione del giudice non è ravvisabile quando si verifichi una sostituzione fra giudici di pari funzioni appartenenti al medesimo ufficio giudiziario;
ne consegue che la sostituzione di un giudice senza l'osservanza delle condizioni di cui all'art. 174 c.p.c. e 79 disp. att. c.p.c. rappresenta, in difetto di espressa sanzione di nullità, una mera irregolarità di carattere interno, che non incide sulla validità dell'atto e non è causa di nullità del giudizio o della sentenza (Cass. n. 2212/90, 5953/97, 8352/96, 11191/95 e, da ultimo, 16031/02). Il primo motivo va, pertanto, rigettato.
Con il secondo motivo i ricorrenti, denunciando la violazione degli artt. 112, 132 n. 4, 269 e 342 c.p.c, 1375, 1175, 1343, 1439 e 1362 c.c. anche sotto il profilo motivazionale (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), lamentano che su tre punti decisivi della controversia
(decadenza ex art. 1957 c.c., estinzione ex art. 1955 c.c., chiamata in garanzia di terzi) la Corte abbia pronunciato con motivazione meramente apparente, mediante un mero collage di massime della Cassazione, senza verificarne la pertinenza al caso concreto alla luce delle specifiche prospettazioni della parte.
La censura non è fondata. Come si vedrà esaminando le singole questioni gravate con i successivi mezzi di censura, la motivazione, ancorché sintetica, risulta congrua e sufficiente avendo il giudice di appello esaminato i vari profili addotti richiamando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità ed accertandone l'aderenza al caso di specie.
Anche il secondo motivo viene, pertanto, disatteso. Con il terzo mezzo i ricorrenti, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 132 n. 4 c.p.c, 1957, 1375, 1175, 1343 e 1439 c.c., 112 e 342 c.p.c. nonché il difetto della motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 del codice di rito), criticano l'affermazione della sentenza impugnata che ha negato la decadenza della creditrice dalla garanzia ex art. 1957 c.c. per rinuncia preventiva da parte del fideiussore, "trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione da parte del fideiussore del maggior rischio inerente a mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore". Assumono al riguardo i ricorrenti che tale rinuncia era stata da loro espressa nella presupposizione che la NP si sarebbe comportata secondo buona fede, a pena di nullità ex art. 1343 c.c. o di annullamento ex art. 1439 c.c. del contratto (stante il raggiro del quale sarebbero state vittime).
Neppure questa censura è fondata. Essa si infrange contro l'apprezzamento del giudice di appello il quale, preso atto della sottoscrizione della clausola f) del contratto, ha ritenuto che "nessuna prova è stata poi fornita dagli appellanti in ordine al preteso raggiro... ne' in ordine al preteso comportamento contrario ai principi di correttezza e di buona fede da parte della creditrice". Per quanto concerne, poi, la validità della rinuncia preventiva, il suddetto giudice si è uniformato al costante orientamento di questa Corte, come sopra puntualmente ricordato (Cass. 22 giugno 1993 n. 6897 ex plurimis). L'esposta doglianza va, pertanto, disattesa.
Con il quarto motivo i ricorrenti, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 132 n. 4 c.p.c, 1955, 1375, 1175 c.c., 112 e 342 c.p.c., nonché il vizio della motivazione su altro punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 del codice di rito), lamentano che non sia stata riconosciuta l'estinzione dell'obbligazione fideiussoria per inerzia del creditore ex art. 1955 cit.. Al riguardo, precisano i ricorrenti che a fronte delle inadempienze della debitrice, la NP non aveva spiegato alcuna attività recuperatoria per oltre un anno.
La censura non coglie nel segno. Essa risulta neutralizzata da un ulteriore apprezzamento del giudice di merito che ha rilevato come il comportamento della creditrice non integrava "alcuna violazione di dovere giuridico" e come gli stessi fideiussori avessero sottoscritto specificamente la clausola e) che li impegnava a "tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore".
Trattasi di motivazione che fa buon governo dei principi applicabili nella specie, secondo i quali il "fatto" del creditore, rilevante ai sensi dell'art. 1955 c.c., non può consistere nella mera inazione e deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto;
esso deve consistere, pertanto, in un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, che abbia sottratto al fideiussore concrete possibilità esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che gli avrebbero consentito l'attuazione dell'obbligazione garantita. Il pregiudizio deve, inoltre, essere giuridico, non solo economico, e concretizzarsi nella perdita di un diritto, e non nella maggior difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore (Cass. 11 aprile 1997 n. 3161 ex plurimis). E che per il resto raggiunge un grado di completezza e di ragionevolezza da renderla incensurabile in cassazione.
Il quarto mezzo va quindi respinto.
Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 132 n. 4 c.p.c., 1458, 1^ co., 1526 e 1384 c.c., 112 e 342 c.p.c. oltre al difetto di adeguata motivazione su altri punti decisivi della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.). In particolare, censurano la Corte per avere ritenuto che - dopo la intervenuta risoluzione - fossero dovuti per intero i canoni previsti in contratto e ciò in violazione sia dell'art. 1458 c.c., attesi gli effetti liberatori della risoluzione in ordine alle obbligazioni future, sia degli artt. 1384 e 1526 c.c., in quanto la riduzione della penale è consentita non solo nella ipotesi di ritenuta eccessività, ma anche nella ipotesi di parziale esecuzione della obbligazione;
profilo quest'ultimo non esaminato dal giudice di appello.
Per quanto attiene alla ritenuta eccessività, il ragionamento di tale giudice sarebbe illogico, in quanto al creditore è stato riconosciuto sia il valore del macchinario che le rate future del leasing, come se il contratto avesse avuto regolare esecuzione. Inoltre non era stato valutato "l'interesse del creditore all'adempimento", interesse da escludere, attesa la inerzia colpevole dello stesso creditore, il quale si era limitato a proporre domanda di insinuazione al passivo, senza nemmeno introdurre domanda di restituzione dei macchinali ex art. 103 L.F..
Le esposte censure sono infondate. Il giudice di appello, infatti, ha applicato nella specie l'art. 9 del contratto di leasing, alla cui stregua in caso di risoluzione anticipata per inadempimento della utilizzatrice spettano alla NP sia i canoni scaduti che quelli a scadere "a titolo di penale", rilevando che pur applicandosi in via analogica l'art. 1526 c.c., la penale de qua non poteva ritenersi ne' iniqua, ne' eccessiva, escludendo conseguentemente la riduzione della somma ancora dovuta (circa 30 milioni al netto di 10 milioni corrisposti da altri fideiussori in corso di causa). Ha poi aggiunto e precisato che la pretesa eccessività andava esclusa tenuto conto dell'entità complessiva del danno emergente e del lucro cessante, anche in relazione al fatto che i macchinari oggetto di leasing non erano stati recuperati ed, anzi, risultavano pacificamente "scomparsi".
Anche sotto questo profilo la motivazione appare congrua ed appagante. Per quanto concerne, poi, il lamentato omesso esame della parziale esecuzione dell'obbligazione, la doglianza è inammissibile (in quanto la questione era stata prospettata in sede di merito solo sotto il profilo dell'eccessività) e, comunque, infondata, perché la Corte ambrosiana ha tenuto conto, nella valutazione dell'entità della penale, anche della prestazione già eseguita. Il quinto motivo va anch'esso rigettato.
Nè sorte migliore merita il sesto mezzo con cui i ricorrenti, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 132 n. 4, 269, 342 e 112 c.p.c. e 1362 c.c. anche sotto il profilo del vizio di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.), lamentano che il giudice di appello, conformemente a quello di primo grado, abbia negato la chiamata in garanzia dei soci rimasti IZ e RA, malgrado dalla lettera 30/3/89 risultasse la liberazione di essi ricorrenti da tutte le garanzie fideiussorie e non solo da quelle prestate alle banche. Si dolgono in particolare della omessa pronuncia sul quarto motivo di appello, che reiterava appunto la chiamata in causa per garanzia.
La doglianza non ha pregio essendosi il giudice di appello, senza esaminare il merito della richiesta, limitato ad applicare correttamente il principio costantemente affermato da questa Corte, secondo il quale la parte che, come nel caso di specie, non ha chiamato il terzo nel giudizio con le modalità e nei termini fissati dall'art. 269 primo comma c.p.c., non può denunciare, in grado d'appello od in sede di legittimità, la mancata concessione di un termine per effettuare la chiamata medesima, secondo la previsione del secondo comma del citato art. 269 c.p.c., ovvero il mancato esercizio del potere di ordinare l'intervento di detto terzo a norma dell'art. 107 c.p.c., vertendosi di prerogative esclusive e discrezionali del giudice di primo grado (Cass. 1 agosto 1990 n. 7688 ex plurimis).
Anche il sesto mezzo va quindi rigettato.
Inconsistente è il settimo ed ultimo motivo con cui i ricorrenti denunciano la violazione dell'art. 91 in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentando che le spese del giudizio di appello siano state liquidate in dispositivo con una somma onnicomprensiva, senza la ripartizione secondo le singole voci.
Al riguardo, è sufficiente rilevare che in motivazione risulta la specifica imputazione a spese vive, diritti ed onorari. Conclusivamente, il ricorso viene rigettato.
Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, non avendo la parte intimata svolto attività difensiva in questo grado.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 7 ottobre 2003. Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2004