Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio Presidente del 03/03/2004
Dott. DE GRAZIA Benito Romano Consigliere SENTENZA
Dott. MARZANO Franco Consigliere N. 343
Dott. IACOPINO Silvana Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CHILIBERTI Alfonso Consigliere N. 20/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PP ES;

avverso la sentenza in data 5 luglio 2002 della Corte d'appello di Firenze;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHILIBERTI ALFONSO;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dott. MARTUSCIELLO Vittorio che ha chiesto annullarsi con rinvio la sentenza impugnata;

udito il difensore Avv. Aricò, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio.
FATTO E DIRITTO
Con atto del 13.11.2002 US NA ha proposto a mezzo del suo difensore ricorso avverso la sentenza in data 5.7.2002 della Corte d'appello di Firenze che, in parziale riforma della sentenza 27.11.2000 del Tribunale di Firenze emessa con il rito abbreviato, l'ha condannato alla pena di anni sette e mesi quattro di reclusione oltre la multa per il reato di cui agli artt. 73 ed 80 del D.P.R. 309/90. Lamenta il ricorrente con il primo motivo la violazione dell'art. 64 c.p.p. come integrato dall'art. 26 l. 63/01 e l'erronea interpretazione degli artt. 191 e 442 c.p.p.. Ed infatti la corte distrettuale ha riconosciuto l'inutilizzabilità degli interrogatori dei fratelli UN, che l'hanno chiamato in correità, ma ha affermato che tale inutilizzabilità è stata travolta dall'espletamento del rito abbreviato. In effetti costoro nell'incidente probatorio si erano avvalsi della facoltà di non rispondere e l'unico interrogatorio svolto con le nuove forme previste dall'art. 64 era stato reso da UN IA senza l'assistenza di un difensore mentre UN IM si era rifiutato di rispondere. Quanto agli interrogatori precedentemente resi senza esser preceduti dagli avvertimenti di cui al novellato art. 64, essi non erano utilizzabili, come, prevede il comma 3 bis e dovevano essere rinnovati dal P.M. se le indagini preliminari erano ancora in corso al momento dell'entrata in vigore della normativa della legge 63 (art. 26, co. 2, legge 63/01). Orbene, la sanzione di inutilizzabilità attiene alla patologia dell'atto stesso, giacché quelle dichiarazioni risultino assunte in violazione del divieto di legge, tanto che ne è stata impostata l'innovazione, e va rilevato che i UN, dopo aver reso le dichiarazioni affette da nullità, erano stati citati a rendere le dichiarazioni nelle forme dell'incidente probatorio e si erano avvalsi della facoltà di non rispondere, di tal che - quale che fosse il rito adottato - senz'altro andava applicato l'art. 111, co., 4, Cost., che fa divieto di ritenere provata la colpevolezza dell'imputato sulla base di dichiarazioni di chi, per libera scelta si è sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore. L'errore del giudicante è evidente, in quanto ha eluso la portata cogente della nonna costituzionale ricorrendo ad una norma processuale che è certamente minusvalente.
Con un secondo motivo lamenta l'imputato la violazione dell'art. 192 c.p.p. e la manifesta mancanza di motivazione sull'attendibilità
intrinseca dei chiamanti in correità, motivo chiaramente inammissibile, siccome non fatto valere con l'atto d'appello. Vero è che neanche il primo motivo è oggetto dell'appello, essendo stato proposto per la prima volta nei motivi nuovi, ma, trattandosi di questione di inutilizzabilità, e quindi rilevabile d'ufficio, se ne impone l'esame ex art. 609, co. 2, c.p.p.. Osserva questa Corte che la questione giuridica sollevata è fondata quanto all'inutilizzabilità delle dichiarazioni dei fratelli UN:
la norma transitoria dell'art. 26 della legge 63/01 prevede al comma 2 la rinnovazione dell'esame degli indagati con le nuove forme che rispondono al nuovo precetto costituzionale introdotto nell'art. 111 della Carta fondamentale, offrendone un'immediata attuazione. Anche se detto art. 26 non detta espressamente una sanzione d'inammissibilità, la stessa discende da un'interpretazione sistematica, in quanto la necessità di rinnovazione dell'atto, in deroga al principio tempus regit actum, sta a significare che il nuovo atto deve prendere il posto di quello vecchio, per difetto degli avvertimenti previsti in ossequio alla nuova norma costituzionale, difetto di avvertimenti che, ex art. 64, co. 3 bis, c.p.p., comporta l'inutilizzabilità dell'atto assunto, ed in particolare l'omesso avvertimento che, se renderà dichiarazioni sui fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà in ordine a tali fatti l'ufficio di testimone, comporta per espressa previsione la sanzione di inutilizzabilità erga alias delle dichiarazioni non precedute da detto avviso.
Orbene, se l'inutilizzabilità, in mancanza di disposizioni limitative, è assoluta. Patto non può essere utilizzato neanche nel giudizio abbreviato, mentre qualsiasi spazio di utilizzabilità (ad es. per le contestazioni in udienza, quanto alle dichiarazioni spontanee ex art. 350, co. 7, c.p.p.) consente l'utilizzazione dell'atto in detto procedimento alternativo (cfr. Cass. pen. sezione 4^, 23 giugno 2000 rv. 9346, Adami e altro). Ne consegue che la sentenza che motivi fondandosi su dichiarazioni inutilizzabili dev'essere annullata. Tanto premesso, va anche precisato che la sentenza impugnata non va esente dalla prova di resistenza, come affermato dalla costante giurisprudenza di questa Corte: ed infatti in ordine ad essa, viziata da inosservanza di norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, occorre accettate se la prova inutilizzabile ha avuto una determinante efficacia dimostrativa nei ragionamento giudiziale, un peso reale sul convincimento e sul "dictum" del giudice di merito, nel senso che la scelta di una determinata soluzione, nella struttura argomentativa della, motivazione, non sarebbe stata la stessa senza l'utilizzazione di quella prova, nonostante la presenza di altri elementi probatori di per sè ritenuti non sufficienti a giustificare identico convincimento, (Cassazione penale, sez. un., 21 giugno 2000, n. 16, Tammaro).
Anche se l'utilizzazione di quanto sanzionato di inutilizzabilità non comporta, automaticamente, ad opera del giudice di legittimità, l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, in quanto siffatta statuizione è atto dovuto se la sentenza dipende, esclusivamente o prevalentemente, dalle decisive dichiarazioni non utilizzabili, e non anche quando la prova sia raggiunta, comunque, "aliunde", attraverso altri elementi, dotati di rilevanza propria (Cassazione penale, sez. 5^, 15 dicembre 1999, n. 3284, Patrucco), ed anche se - coerentemente ad un condivisibile principio di economia processuale - anche in sede di legittimità può procedersi alla cosiddetta "prova di resistenza", nel senso di valutare se gli elementi di prova acquisiti illegittimamente abbiano avuto un peso reale sulla decisione del giudice di merito, controllando in particolare la struttura argomentativa della motivazione al fine di stabilire se la scelta di una determinata soluzione sarebbe stata la stessa anche senza l'utilizzazione di quegli elementi, per la presenza di altre prove ritenute di per se sufficienti a giustificare l'identico convincimento (Cassazione penale, sez. 1^, 2 dicembre 1998, n. 1495, Archinà e altro;
cfr. anche Cass. pen., sez. 4^, 5.11.2002, Mecozzi;
id. 21.1.2003, Perodreca;
id. 13.2.2003, Astegiano;
id. 27.1.2004, Speranza), allorquando ulteriori elementi su cui è fondata la sentenza sono considerati, ma non posti sullo stesso piano, appare corretto rimettere al giudice a qua la valutazione dell'autosufficienza di tali elementi a fondale una sentenza di condanna, eventualmente in uno ad altri elementi. Orbene, le non contestate accuse del Filippi, unite ai riscontri evidenziati nella motivazione della sentenza impugnata e non contestati nella loro logicità e coerenza, relativi alla tossicodipendenza dei ricorrente ed al suo inserimento nel mondo degli spacciatori, alla illogicità ed incredibilità delle sue dichiarazioni in ordine ai motivi per i quali inviò danaro ai fratelli UN che erano in Perù ad acquistare lo stupefacente, dovranno essere valutate al fine di stabilire se sono sufficienti ed idonee a fondare l'affermazione di penale responsabilità del NA, pur in mancanza del supporto delle dichiarazioni accusatorie dei UN. Il giudice di rinvio dovrà tener presente che le dichiarazioni del ricorrente non debbono venir meno siccome atti conseguenti: ed infatti mentre la nullità di un atto si estende a quelli che da esso dipendono (art. 1S5, co. 1, c.p.p.), analoga forza espansiva non è attribuita all'inutilizzabilità.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di doglianza, in ordine ai quali, ove ad essi si dovesse accedete, dovrà valutarsi se gli stessi siano stati tempestivamente proposti e se siano quindi ammissibili, o si tratti di motivi nuovi.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'appello di Firenze, altra sezione.
Così deciso in Roma, il 3 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2004