Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSTINIANI Vito - Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - Consigliere -
Dott. DI NANNI Luigi ES - Consigliere -
Dott. MAZZA Fabio - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SC AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PACUVIO 34, presso lo studio dell'avvocato GUIDO ROMANELLI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato GIAN BATTISTA BOSCAINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA SAN PAOLO DI BRESCIA SPA ora BANCO DI BRESCIA SAN PAOLO CAB SPA, con sede in Brescia, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore Dott. Gino Trombi, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIANNI MARTINAZZOLI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché

contro

AZ AN;

- intimato -

avverso la sentenza n. 197/00 della Corte d'Appello di BRESCIA, Sezione 2^ Civile, emessa il 23/02/00 e depositata il 17/03/00 (R.G. 98/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/01/03 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato Guido ROMANELLI;

udito l'Avvocato Gabriele PAFUNDI (per delega Avv. Enrico ROMANELLI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per l'accoglimento del 2^ motivo di ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 21.5.1992 HE VA conveniva in giudizio davanti al tribunale di Brescia ZA ES e la banca S. Paolo di Brescia, per sentirli condannare alla restituzione di parte del prezzo pagata in più per l'aggiudicazione di beni siti in Lonato, pignorati dalla banca in danno del debitore Mazzurana, senza tener conto dell'usufrutto pari a 3/12 gravante sugli stessi ed a lui trasferiti con decreto del 18.1.1990, in piena proprietà;
che, stante la presenza dell'usufrutto, esso attore aveva perso i benefici fiscali previsti dalla legge 604/54, con aggravio di spesa per L. 40 milioni;
che solo in data 23.10.1991 era riuscito ad ottenere il possesso dei beni.
Chiedeva, altresì, l'attore il risarcimento dei danni. Si costituivano la banca ed il Mazzurana, che, in via riconvenzionale, chiedeva la condanna dell'attore al risarcimento del danno per l'ingiustificata sospensione dell'esecuzione da lui ottenuta.
Il tribunale, con sentenza n. 3608/96, rigettava la domanda e condannava l'attore, ai sensi dell'art. 96 c.p.c., a risarcire il danno subito dal Mazzurana nella misura di L. 153.081.844. Avverso questa sentenza proponeva appello l'attore. Si costituivano i convenuti.
La corte di appello di Brescia, con sentenza depositata il 17.3.2000, confermava il rigetto della domanda dell'attore (ad eccezione di quella relativa al risarcimento del danno per il ritardo nell'immissione nel possesso del bene, per la quale disponeva ulteriore istruttoria) e rigettava altresì la domanda riconvenzionale, compensando le spese del doppio grado di giudizio. Riteneva la corte di merito che l'aggiudicatario conosceva l'esistenza dell'usufrutto, poiché di esso si dava atto nell'ordinanza di vendita all'asta del 17.3.1987; che detta ordinanza costituiva l'offerta del bene messo in vendita, tanto che l'art. 586 c.p.c. prescrive che il decreto di trasferimento deve ripetere la descrizione del bene espropriato, contenuta nell'ordinanza di vendita, per cui, in caso di difformità tra i due provvedimenti, quello che rileva, nell'ambito della procedura esecutiva è la descrizione del bene aggiudicato, contenuta nell'ordinanza che dispone la vendita.
Inoltre non poteva sconoscersi, secondo la corte territoriale, l'esistenza dell'usufrutto, perché di esso si teneva conto nella fissazione del prezzo base, fissato dalla relazione di stima;
ne' poteva ritenersi, come sostenuto dall'appellante, che, trattandosi di gara a seguito dell'aumento di sesto, in effetti si sarebbe trattato di una nuova autonoma gara, in cui era rilevante solo l'ordinanza che disponeva detta nuova gara e non l'originaria ordinanza di vendita.
Rilevava, infatti, la corte di merito che si trattava pur sempre di un unico procedimento espropriativo relativamente a quel bene. Riteneva, tuttavia, la corte di merito che nella fattispecie sussistesse pur sempre un'evizione parziale, in quanto vi era un diritto di usufrutto di un terzo sul bene trasferito con il decreto di trasferimento, indipendentemente dalla conoscenza che ne avesse l'aggiudicatario ed anche indipendentemente da eventuale azione dell'usufruttuaria.
Secondo la corte di merito non poteva l'aggiudicatario far valere la responsabilità risarcitoria del creditore procedente, riconosciuta dall'art. 2921 c.c., in quanto egli poteva e doveva conoscere, usando l'ordinaria diligenza, l'appartenenza del bene ad altri, quanto all'usufrutto.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l'attore. Resiste con controricorso la banca convenuta.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente va ritenuta inammissibile "l'eccezione di inammissibilità dei motivi di appello relativi alla rilevanza autonoma dell'avviso d'asta in sede di aumento di sesto", in quanto, pur avendo il giudice di appello rilevato che detta tesi era stata proposta solo in sede di comparsa conclusionale, ed avendo tuttavia deciso nel merito della stessa, ogni doglianza in merito doveva essere proposta con impugnazione incidentale condizionata.

2. Con il primo motivo del ricorso il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ed omessa e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Rilevanza autonoma dell'avviso d'asta in sede di aumento del sesto. Lamenta il ricorrente che, secondo l'insegnamento delle S.U. n. 8187/1993, la fase di rincaro conseguente alla formulazione di offerte in aumento di sesto, rappresenta non già il proseguimento del precedente e concluso incanto, ma un ulteriore fase del procedimento retto da regole proprie, per cui occorre fare riferimento non all'ordinanza di vendita originaria, ma al nuovo avviso d'asta di cui all'art. 584 c.p.c., che deve contenere tutti gli elementi di cui all'art. 570 c.p.c. e che costituisce l'unico elemento per individuare l'oggetto della vendita stessa.

3. Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la violazione del disposto dell'art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di norme di diritto e omessa e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia - Sulla ripetizione del prezzo quale conseguenza dell'evizione ex art. 2921 c.c., secondo comma. Lamenta il ricorrente che, avendo la sentenza impugnata ritenuto esistente l'evizione, poiché effettivamente esisteva il diritto di usufrutto per 3/12 sul bene aggiudicato, l'aggiudicatario del bene poteva far valere il suo diritto alla riduzione del prezzo ex art. 2921, c. 2, c.c., indipendentemente dal suo elemento soggettivo di conoscibilità dell'esistenza dell'usufrutto, per il solo fatto dell'evizione.

4. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione del disposto dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di norme di diritto e omessa e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia - Sulla rilevanza dell'elemento soggettivo ex art. 2921 c.c. in ordine alla domanda di risarcimento del danno ex art. 2921, c. 1, c.c.. Ritiene il ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha escluso il risarcimento del danno per evizione, fondandosi sull'art. 1227 c.c., in quanto nessun comportamento colposo poteva essere a lui addebitato, avendo egli fatto affidamento sul bando d'asta successivo alla prima gara, in occasione all'aumento del sesto.

5.1. I tre motivi, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.
Essi sono infondati e vanno rigettati, per quanto vada corretta la motivazione dell'impugnata sentenza, che, essendo erroneamente motivata in diritto, tuttavia presenta un dispositivo conforme a diritto (art. 384, c. 2, c.p.c.). Osserva preliminarmente questa Corte che sia la sentenza impugnata che i motivi di ricorso attengono alla questione se nella fattispecie l'attuale ricorrente abbia diritto ad una riduzione del prezzo ed al risarcimento del danno ex art. 2921 c.c. per assunta evizione, poiché il bene aggiudicato era gravato da un usufrutto per i 3/12 in favore di terzo, di cui vi era menzione nell'ordinanza di vendita originaria del bene, mentre tale usufrutto non era più' menzionato ne' nell'avviso d'asta successivo all'aumento del sesto (ex art. 584, c. 2 c.c.) ne' soprattutto nel decreto di trasferimento di cui all'art. 586, c.p.c).
Lo stesso primo motivo di ricorso, secondo cui erratamente la sentenza impugnata ha ritenuto che l'individuazione del bene aggiudicato andasse effettuata con riferimento all'ordinanza originaria di vendita, è funzionale (e come tale è di interesse per il ricorrente) alla domanda di garanzia per evizione da lui proposta.

5.2. Ritiene questa Corte che la fattispecie, quale prospettata, sia completamente estranea alla garanzia per evizione. Nel diritto moderno, abbandonata la concezione propria del diritto romano della vendita come contratto che obbliga il venditore a consegnare la cosa al compratore ed a garantirne il pacifico possesso, con la conseguente configurazione della garanzia per evizione come tutela contro lo spossessamento, e posto in contrapposizione l'accento sul patto traslativo del diritto, cui si accompagna una disciplina generale sulla mancata attuazione dell'effetto traslativo, si tende a ravvisare la nota peculiare dell'evizione, nel c.d. evento evizionale della proprietà, individuato più genericamente nell'intervento rivendicativo o espropriativo da parte del terzo.
Quanto affermato in relazione alla garanzia per evizione in tema di vendita volontaria (artt. 1483 e 1484 c.c.), vale anche per la garanzia per evizione in tema di vendita forzata (art. 2921 c.c.).

5.3. Pertanto non si ha evizione della proprietà(con conseguente diritto a garanzia) per la sola esistenza del diritto del terzo (che - peraltro - deve necessariamente essere di proprietà e non di solo usufrutto,) indipendentemente da ogni azione di quest'ultimo, come erratamente ritenuto dalla sentenza impugnata, ma occorre che il diritto del terzo sia accertato definitivamente e la legge lo considera tale in quattro ipotesi: o quando sia accertato giudizialmente con sentenza passata in giudicato, o quando vi sia il riconoscimento del compratore (nella specie dell'aggiudicatario), che presenti però le caratteristiche di cui all'art. 1485, c. 2 c.c., o quando vi sia l'espropriazione per esecuzione forzata,
ovvero l'espropriazione per pubblico interesse.
La fattispecie, quindi, è completamente estranea alla garanzia per evizione di cui all'art. 2921 c.c., sia perché l'assunta evizione non ha ad oggetto il diritto di proprietà aggiudicato, sia perché la sentenza impugnata prescinde da ogni evento "evizionale" del terzo.

6.1. L'esistenza dell'assunto diritto di usufrutto a favore del terzo sul bene aggiudicato e la tutela dell'aggiudicatario sulla piena proprietà del bene, rientra, invece, nella fattispecie di cui all'art. 1489 c.c., trattandosi di garanzia per l'esistenza di diritti reali sulla cosa trasferita, per quanto coattivamente. Infatti, qualora l'immobile aggiudicato, in esito ad esecuzione per espropriazione forzata, risulti gravato da diritti reali non apparenti ne' indicati negli atti della procedura, senza che l'aggiudicatario sia a conoscenza della situazione reale, deve riconoscersi a questi il diritto di ottenere le garanzie di cui all'art. 1489 c.c., secondo le regole comuni, tenuto conto che tali regole trovano deroga nella vendita forzata, solo con riguardo alla garanzia per vizi, esclusa dall'art. 2922 1^ comma c.c., (cfr. Cass. 3 ottobre 1991, n. 10320).

6.2. Sennonché nella fattispecie il ricorrente ha impugnato la sentenza per non avergli riconosciuto la riduzione del prezzo ed il risarcimento del danno per evizione, a norma dell'art. 2921 c.c.. 7.1. A tal fine va osservato che la garanzia per evizione (artt. 1483, 1484, 2921, c.c.) e quella per l'esistenza di oneri o diritti reali o personali sulla cosa trasferita (art. 1489 c.c.), si differenziano, oltre che per i distinti presupposti su cui si fondano, anche per la diversa disciplina delle relative azioni:
invero nel caso di evizione totale o parziale, la garanzia non è esclusa dal semplice fatto che al compratore o all'aggiudicatario fosse nota l'esistenza del diritto del terzo sulla cosa ed il conseguente pericolo di evizione e sussiste sempre l'obbligo di restituire (o ridurre) il prezzo pagato e di rimborsare le spese, anche se sia stata esclusa la garanzia. Nell'ipotesi di cui all'art. 1489 c.c., invece, l'esperibilità dell'azione è subordinata alla condizione che la denunciata limitazione qualitativa del diritto acquistato derivi dall'esistenza di diritti non apparenti e non altrimenti noti al compratore o all'aggiudicatario (cfr. Cass. 26.11.1973, n. 3196).

7.2. Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto, con accertamento fattuale immune da censure rilevabili in sede di sindacato di legittimità, che l'esistenza dell'usufrutto da parte dell'aggiudicatario fosse conoscibile sulla base dell'ordinanza originaria di vendita e della relazione di stima.
Indipendentemente dal punto di diritto se l'individuazione del bene aggiudicato vada effettuata solo sulla base del decreto di trasferimento, ovvero se esso vada integrato dai precedenti atti esecutivi e quali (se solo l'ordinanza di vendita originaria o solo l'avviso d'asta di cui all'art. 584 c.c.), in punto di fatto la corte di merito ha ritenuto che l'aggiudicatario conoscesse l'esistenza di detto diritto reale limitato sul bene aggiudicato, essendo ciò riportato nell'ordinanza di vendita precedente alla fase di rincaro.
Trattasi di una valutazione fattuale, che rientra nei poteri del giudice del merito, e che è immune da censure in questa sede di sindacato di legittimità. Peraltro lo stesso ricorrente nel ricorso (pag. 2) fa presente che "a seguito dell'aumento del sesto, fatto dall'Azienda agricola S. Martino, il giudice dell'esecuzione ha rifissato la gara tra l'aumentante e l'aggiudicatario precedente";
poiché l'aumentante era appunto l'Azienda S. Martino, sembrerebbe emergere che l'attuale ricorrente aveva partecipato alla gara precedente, divenendo aggiudicatario provvisorio. Il ricorso va, pertanto, rigettato ed il ricorrente va condannato al pagamento delle spese di questo giudizio di Cassazione, sostenute dalla resistente banca.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione sostenute dalla resistente e liquidate in Euro cento, oltre Euro duemila per onorario di avvocato. Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2003