Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 19/06/2007
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - SENTENZA
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 1141
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 017080/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) GENEROSO SERAFINO, N. IL 02/07/1948;
avverso ORDINANZA del 15/11/2004 TRIBUNALE di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. NOVARESE FRANCESCO;

lette le conclusioni del P.G., che ha chiesto annullarsi con rinvio l'impugnata ordinanza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza del 15 novembre 2004 il Tribunale di Milano, respingeva il reclamo - ricorso proposto dall'Avv. ER AF avverso il provvedimento in data 21 aprile s.a. del locale G.I.P., con cui era stata rigettata la richiesta di liquidazione dei compensi professionali quale difensore di ufficio di RI EL, imputato non reperito ai sensi dell'art. 61 c.p.p., comma 4, poiché non era applicabile la disposizione eccezionale riguardante il difensore di ufficio di imputato irreperibile in assenza di formale dichiarazione.
Il ER AF proponeva ricorso per cassazione chiedendo l'annullamento dell'ordinanza per violazione di legge (D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 116 e 117), e vizi logici della motivazione,
sull'assunto che, ai fini della liquidazione del compenso al difensore di ufficio, era stata erroneamente esclusa l'equiparazione tra imputato irreperibile formalmente ex art. 59 c.p.p., e imputato irreperibile di fatto, in quanto è applicabile il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 17, e non l'articolo precedente, tanto più che, nella fattispecie, l'imputato non ha neppure eletto domicilio, perché si è dichiarato senza fissa dimora, sicché non poteva essere in alcun modo rintracciato dal difensore per esperire la procedura per l'ammissione al gratuito patrocinio o per esperire il tentativo di escussione del debitore - imputato- difeso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Appare opportuno procedere ad un breve "excursus" del quadro normativo al fine di evidenziare i termini della questione, oggetto di contrastanti indirizzi giurisprudenziali (Cass. sez. 4^ 11 febbraio 2003 n. 6519 RV. 224329 cui adde Cass. sez. 1^ 31 luglio 2003 n. 32284 nel senso di ammettere l'equiparazione tra irreperibilità formale e di fatto contra Cass. sez. 4^ 10 marzo 2003 n. 10804 RV. 224011) e di differenti tesi dottrinali. La remunerazione del difensore di ufficio dell'imputato era regolata dagli artt. 32 e 32 bis disp. att. c.p.p., nel testo sostituito dalla L. n. 60 del 2001, artt. 17 e 18, la cui disciplina è stata trasfusa, senza modificazioni sostanziali, nel D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 116 e 117. Il D.P.R. citato, art. 16, comma 1, dispone che l'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio dell'imputato sono liquidati dal magistrato, nella misura e con le modalità previste per il patrocinio a spese dello Stato (D.P.R. n. 115 del 2002, art. 82), quando il difensore dimostra di avere esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali. Dall'inequivoca portata della disposizione traspare che il difensore di ufficio ha l'onere di attivare le azioni occorrenti per ottenere il pagamento del credito sorto in dipendenza del rapporto di prestazione d'opera professionale e che, soltanto a seguito dell'infruttuoso tentativo di conseguire l'adempimento dell'obbligazione gravante sull'imputato, diventa operativa la responsabilità sussidiaria dello Stato per il pagamento delle spese e dell'onorario.
L'assetto della disciplina trova specifica ragione giustificativa nell'intento di assicurare la concretezza ed effettività della difesa di ufficio, che, per essere tale, non può prescindere dalla garanzia per il difensore della percezione della retribuzione per l'opera professionale prestata a favore dell'imputato, sicché tale garanzia è data proprio dall'intervento dello Stato, il quale, in via sussidiaria, provvede al pagamento dell'onorario e delle spese, quando il difensore non sia riuscito ad ottenerlo dall'obbligato principale, in stretta correlazione col precetto costituzionale che, definendo la difesa come "diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento" (art. 24 Cost.), si specifica nel processo penale quale diritto - dovere di difesa dell'imputato.
L'onere della previa escussione del debitore è escluso nel caso in cui l'assistenza risulti prestata a favore di un soggetto irreperibile, ritenendosi, in tal caso, inutile esperire un tentativo di recupero del credito nei confronti di un soggetto di cui è stata accertata l'irreperibilità.
A tale ultimo riguardo, nel fare riferimento alla irreperibilità, l'art. 32 bis disp. att. c.p.p., ed ora il D.P.R. citato, art. 117, non precisano di quale nozione si tratti, se cioè ci si riferisca soltanto al soggetto che sia stato dichiarato irreperibile nel procedimento penale ovvero se è anche colui che, pur essendo stato inizialmente rintracciato nel procedimento, venga successivamente a trovarsi in una situazione di sostanziale irreperibilità. Delineato il quadro normativo, per una corretta soluzione della questione relativa al diritto del difensore di ufficio a percepire i compensi dallo Stato qualora l'imputato sia irreperibile di fatto, occorre coordinare la disposizione contenuta nel D.P.R. citato, art. 16, comma 1, con la disposizione di cui al successivo art. 117, che, nel prevedere l'obbligo diretto dello Stato di corrispondere l'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio di persona irreperibile, esonera il legale dall'onere del preventivo esperimento delle procedure di recupero del credito. Il tema relativo ai rapporti tra dette due norme ha fatto registrare difformità di posizioni nella giurisprudenza di questa Corte, giacché, secondo un primo indirizzo (Cass. sez. 4^ n. 10804 del 2003), la normativa ex art. 117, ha carattere eccezionale, in quanto costituisce deroga alla regola generale posta dall'art. 116, sicché la norma relativa all'imputato irreperibile non è applicabile, per via analogica, oltre il caso tassativamente previsto, facendosi anche rilevare,come differente è il caso dell'irreperibilità formalmente dichiarata ex art. 159 c.p.p., da quello della c.d. irreperibilità presunta in base all'art. 61 c.p.p., comma 4, in quanto detta irreperibilità concerne esclusivamente l'individuazione del reale domicilio del difeso - debitore, da compulsare ai fini della richiesta di pagamento ed, in effetti, attiene solo alla conoscenza della residenza, dimora o domicilio del debitore ai fini delle relative notifiche. In tale prospettiva interpretativa, l'applicabilità del principio secondo cui il difensore d'ufficio dell'indagato, dell'imputato e del condannato irreperibile è retribuito in base alle norme relative al patrocinio a spese dello Stato, presuppone sempre un previo provvedimento di irreperibilità reso dall'autorità giudiziaria nella fase delle indagini preliminari, del giudizio o, in sede di esecuzione, dopo la condanna, senza che possa avere rilevanza la condizione della mera irreperibilità di fatto, non accertata con le forme prescritte dall'art. 159 c.p.p.. Tale linea interpretativa, secondo l'altro indirizzo (Cass. sez. 1^ n. 32284 e Cass. sez. 4^ n. 6519 e entrambe del 2003 cit., non è condivisibile, in quanto non è rispondente ad una corretta analisi ricostruttiva della disciplina sulla liquidazione dell'onorario e delle spese spettanti al difensore di ufficio ne' coglie i reali rapporti esistenti D.P.R. n. 115 del 2002, tra gli artt. 116 e 117. In particolare, si critica l'errata premessa che la disposizione di cui all'art. 117, debba catalogarsi tra le norme eccezionali e derogatorie, affermando che "l'errore risulta palese quando si considera che, se è vero che la regola generale dettata dall'art. 16, subordina l'obbligo diretto dello Stato alla condizione del previo esperimento delle procedure di recupero del credito professionale, è parimenti certo che non avrebbe alcun senso pretendere l'esistenza di tale condizione quando l'imputato è irreperibile e contro di lui non possono utilmente azionarsi quelle procedure. La previsione dell'art. 117, non rappresenta, perciò, una deroga o un'eccezione alla regola generale, ma ne costituisce uno sviluppo razionale e una lineare applicazione, onde inconfutabili ragioni di coerenza logica impongono di riconoscere che l'obbligo diretto dello Stato opera in tutti i casi nei quali il difensore di ufficio si trova nell'impossibilità di rintracciare l'imputato per esercitare le azioni di recupero" (Cass. sez. 14 marzo 2004 n. 10367 RV. 227647).
Questa argomentazione, a parere del collegio, appare senza dubbio esatta e può essere utilizzata sia nell'ipotesi di equiparazione della posizione del difeso dichiarato formalmente irreperibile a quello di fatto oppure nell'altra del difensore del latitante, tanto più che, in questo caso, risulterebbe del tutto contrario al canone della ragionevolezza richiedere che l'intervento dello Stato, nel pagamento delle spese e dell'onorario, sia subordinato al previo esperimento infruttuoso delle procedure di recupero del credito nei confronti di una persona che neppure la polizia giudiziaria è riuscita a rintracciare attraverso le ricerche eseguite (cfr. anche Cass. sez. 4^ 5 gennaio 2006 n. 115 RV. 232865). Tuttavia, a parere del collegio, una simile condivisibile argomentazione non può valere da sola ad ammettere l'equiparazione tra difensore dell'irreperibile ex art. 159 c.p.p., e quello di fatto ex art. 61 c.p.p., comma 4, tanto è vero che le due pronunce favorevoli prevedono alcune eccezioni: l'insussistenza dell'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio poiché potrebbe rinunciarvi (Cass. sez. 1^ n. 32284 del 2003) oppure, in via generale, ove possa ritenersi accertata l'esistenza di una situazione di irreperibilità del soggetto, desunta, in quella fattispecie, dalla notifica dell'atto di integrazione del contraddittorio nei confronti dell'irreperibile di fatto con consegna al Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 143 c.p.c.. Peraltro, in entrambi i casi, a parere del collegio, o si tratta di un caso di scuola oppure la notifica ai sensi dell'art. 143 c.p.c., "ex se" non fa discendere l'applicabilità del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 17, poiché differenti sono i presupposti per l'applicazione di detta norma rispetto a quelli di cui all'art. 59 c.p.p., ed agli altri stabiliti dall'art. 161 c.p.p., comma 4,
potendo, ad esempio, il difeso - debitore essere ristretto in carcere.
Ed invero, se il tenore dell'art. 32 disp. att. c.p.p., trasfuso nel D.P.R. citato, art. 16, nel richiedere la condizione che il difensore d'ufficio "dimostri di aver esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali" riguarda pure l'ipotesi in cui il difensore si sia trovato nella impossibilità di esperire la procedura medesima, per essere appunto irreperibile la persona, occorre che di tale impossibilità abbia fornita adeguata e completa dimostrazione all'autorità adita.
Infatti, nel caso di irreperibilità presunta "ex lege" ex art. 161 c.p.p., comma 4, la stessa presuppone una dichiarazione o elezione di domicilio risultata inidonea per impossibilità di procedere alle notificazioni a quell'indirizzo, sicché potrebbe non sussistere l'irreperibilità di fatto per le più svariate ragioni:
trasferimento di residenza, comunicata o meno al Comune, erronea ricerca da parte dell'ufficiale giudiziario, detenzione in carcere oppure altre cause (detenzione domiciliare in altro luogo, allontanamento dall'Italia per ragioni di lavoro), sicché, in tutti questi casi, con la normale diligenza, difensore potrebbe conoscere il nuovo recapito.
Pertanto, nonostante il termine "irreperibilità" nella sua genericità non si riferisca solo a quella formale, ma anche a quella di fatto, è necessario esaminare le singole fattispecie e rilevare se sussistono le condizioni di un'effettiva irreperibilità, che potrebbe, al limite, non configurarsi, neppure, per quella ex art.159 c.p.p., poiché limitata alla singola fase procedimentale o processuale, incombendo al difensore l'onere di dimostrare la sussistenza di una tale situazione.
Orbene, nella fattispecie, è pacifico che l'imputato ha dichiarato nell'eleggere domicilio di essere senza fissa dimora ed è uno straniero, che può anche essersi allontanato dall'Italia, sicché sussistono le condizioni per applicare il D.P.R. citato, art. 17, la cui disciplina concerne tutti i casi in cui un soggetto appaia effettivamente irreperibile senza alcuno specifico riferimento alla disciplina di cui all'art. 159 c.p.p., neppure espressamente richiamata dalla norma invocata.
Pertanto l'impugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio al Presidente del Tribunale di Milano, D.P.R. n. 115 del 2002, ex art.170.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Presidente del Tribunale di Milano.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 giugno 2007. Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2007