Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 18/07/2013
Dott. CAPRIOGLIO Piera M. S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 2731
Dott. ROCCHI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 4884/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LLUA ER N. IL 08/02/1960;
avverso l'ordinanza n. 97/2012 GIP TRIBUNALE di MILANO, del 05/11/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

sentite le conclusioni del PG Dott. VOLPE Giuseppe che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa il 5 novembre 2011 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, su richiesta del locale Procuratore della Repubblica revocava nei confronti di TO LLCQ la sospensione condizionale della pena, accordatagli con sentenza di applicazione pena ex art. 444 cod. proc. pen. emessa dallo stesso Giudice in data 23/1/2009, irrevocabile il 18/2/2009, sulla pena di anni uno e mesi undici di reclusione inflittagli per il delitto di estorsione, commesso in Milano il 20/3/2008.

1.1 Quel Giudice fondava la decisione sulla sussistenza delle condizioni prescritte dall'art. 168 cod. pen. per disporre la revoca obbligatoria del beneficio accordato con la sentenza di patteggiamento, in quanto la pena inflitta con detta pronuncia, cumulata con quella di cui alla sentenza del Tribunale di Milano del 17/2/1984, divenuta definitiva il 20/3/1984, superava il limite massimo di pena, stabilito dall'art. 164 cod. pen., comma 4, e rendeva insussistente sin dal momento della concessione la condizione per applicare la sospensione condizionale. Rigettava altresì la questione di legittimità costituzionale dell'art. 168 c.p., comma 3, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 Cost.. 2. Avverso detto provvedimento ha interposto ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del suo difensore, il quale lamenta con unico motivo violazione della legge penale in relazione all'applicazione dell'art. 168 c.p., comma 3, e manifesta illogicità della motivazione anche in relazione alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 168 c.p., comma 3, in riferimento agli artt.3, 24 e 111 Cost.. In particolare, deduce:
-il combinato disposto di tale norma e dell'art. 444 cod. proc. pen. impone al giudice dell'esecuzione di emettere una decisione "contra reum", ossia di revocare il beneficio, lasciando immutata l'entità della pena, senza consentire all'imputato di poter compiere una diversa scelta processuale nel merito, operazione preclusa al giudice della cognizione, il quale, se non ritiene sia concedibile la sospensione condizionale, cui è subordinata la richiesta di applicazione della pena, deve respingerla nel suo complesso ed a quel punto l'imputato può scegliere di accedere al rito abbreviato, oppure di sottoporsi al giudizio dibattimentale.
- L'art. 168 cod. pen. determina una disparità irragionevole nel trattamento riservato all'imputato per la diversa disciplina applicabile a seconda che la presenza di cause originarie, ostative alla concessione della sospensione condizionale della pena, emerga nel giudizio di cognizione definito ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., piuttosto che nella fase dell'esecuzione, e ciò in dipendenza dal puro caso, ossia del momento nel quale ci si accorge della presenza della ragione ostativa;

- la revoca del beneficio in questione senza consentire all'imputato l'effettuazione di scelte processuali diverse contrasta anche con le disposizioni degli artt. 24 e 111 Cost. nella parte in cui individua tassativamente i casi di deroga al principio del contraddittorio, in quanto è frutto di un errore del giudice al quale sia rivolta la richiesta di patteggiamento che avrebbe dovuto verificare, e non vi ha provveduto, col certificato del casellario giudiziale la sussistenza dei presupposti per applicare la sospensione condizionale della pena.

3. Con la requisitoria scritta, depositata il 25 marzo 2013, il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, dr. Giuseppe Volpe, ha chiesto il rigetto del ricorso, previa declaratoria di inammissibilità della questione di illegittimità costituzionale. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e va dunque respinto.

1. Il ricorrente sottopone a censura il provvedimento impugnato sotto un unico profilo: non contesta, infatti, la ricorrenza dei presupposti per procedere alla revoca della sospensione condizionale della pena, accordatagli con la sentenza di patteggiamento del G.I.P. del Tribunale di Milano, resa in data 23/1/2009, irrevocabile il 18/2/2009, ma si limita a riproporre la questione di legittimità costituzionale della norma che impone di procedere alla revoca del beneficio, ossia dell'art. 168 cod. pen., comma 3. 1.1 In primo luogo, deve rilevarsi la corretta valutazione delle condizioni poste dall'art. 168 cod. pen. per procedere alla disposta revoca, in quanto:
- il reato, oggetto della sentenza di patteggiamento è stato commesso in epoca successiva all'entrata in vigore della L. n. 128 del 2001 di riforma dell'art. 168 cod. pen.;
- la sentenza in questione è passata in giudicato dopo la vigenza della nuova disciplina della revoca della sospensione condizionale;

- la somma aritmetica delle pene inflitte con tale pronuncia e con quella precedente del 1984, già irrevocabile, supera la soglia di concedibilità del beneficio.

1.2 Come già affermato da questa Corte, va ribadito che gli effetti vincolanti della pronuncia giudiziale, passata in giudicato, non garantiscono l'assoluta immodificabilità delle relative statuizioni, specie quando essa contenga disposizioni sottoposte a condizione, la cui verificazione debba essere in seguito riscontrata in sede esecutiva o in via incidentale da altro giudice di cognizione. Nel primo caso il giudice dell'esecuzione è abilitato dall'ordinamento anche ad incidere sulla pronuncia irrevocabile nell'esercizio dei poteri attribuitigli dalla legge, fra i quali sono compresi l'accertamento dei fatti che comportano la revoca di benefici, sottoposti a condizione, come nel caso della sospensione dell'esecuzione della pena e del condono.

1.2.1 In particolare è la norma di cui all'art. 674 cod. proc. pen. che consente espressamente al giudice dell'esecuzione di disporre la revoca della sospensione condizionale quando si tratti di intervento obbligatorio, non richiedente valutazioni discrezionali. Prima dell'entrata in vigore della L. n. 128 del 2001 tale potere del giudice dell'esecuzione di eliminazione della sospensione era escluso nelle situazioni di erronea concessione al di fuori dei casi e dei limiti stabiliti dagli artt. 163 e 164 cod. pen., quindi a fronte di cause ostative originarie, che avrebbero dovuto essere individuate dal giudice della cognizione e, per l'ipotesi di un suo errore percettivo o valutativo, dal giudizio dell'impugnazione, pena la formazione del giudicato, ed era confinato alla sola possibilità di revoca per fatti sopravvenuti ai sensi dell'art. 168 cod. pen., comma 1. 1.2.2 La novella legislativa ha inciso su entrambe le norme riguardanti la revoca della sospensione condizionale, in quanto, da un lato ha introdotto all'art. 168 cod. pen., comma 3 una nuova ipotesi di revoca obbligatoria per la presenza di cause ostative originarie, operante anche in caso di applicazione del beneficio secondo quanto previsto dall'art. 444 cod. proc. pen., comma 3 dall'altro con l'art. 674 cod. proc. pen., comma 1 ha conferito al giudice dell'esecuzione la competenza a provvedere alla revoca in tali casi, richiamando espressamente l'art. 168, comma 1. 1.2.3 Il tenore letterale delle disposizioni citate ha indotto a ritenere che il giudice dell'esecuzione possa revocare il beneficio della sospensione condizionale della pena, anche se riconosciuto da provvedimento giudiziale irrevocabile, quando tale statuizione risulti illegittima e contraria alle prescrizioni di cui all'art. 164 cod. pen., secondo il quale il giudice può reiterare la sospensione dell'esecuzione sempre che la pena sospesa, cumulata con quella già in precedenza inflitta, non superi i limiti di cui all'art. 163 cod. pen.; in tal caso vi procede sulla scorta di una verifica formale dell'esistenza o meno di situazioni ostative che sin dall'origine avrebbero impedito di sospendere la pena (in tal senso Corte Costituzionale ordinanza n. 360 del 17 luglio 2002).

1.2.4 Il provvedimento di revoca assume quindi natura dichiarativa perché esplicita e formalizza effetti che si producono "ope legis" e possono essere rilevati in ogni momento, sia dal giudice della cognizione che, in applicazione dell'art. 674 cod. proc. pen., comma 1 bis dal giudice dell'esecuzione (Cass. sez. 3, n. 40824 del
06/10/2005, P.M. in proc. La Rosa, rv. 232895; sez. 5, n. 40466 del 27/09/2002, Di Ponto, rv. 225699; sez. 5, n. 4889 del 16/12/2005, Jovanovic, rv. 2333597; sez. 3, n. 16515, P.G. in proc. Manzoni, rv. 228533; sez. 4, n. 29288 del 11/04/2003, Angelo, rv. 225623).

1.3 Ogni diversa interpretazione che pretendesse il giudice dell'esecuzione vincolato dal giudicato e dall'accordo delle parti ex art. 444 cod. proc. pen. perché comprensivo della subordinazione del consenso sulla pena concordata alla concessione della sospensione condizionale, si affiderebbe ad un orientamento ormai superato e formatosi prima dell'intervento innovatore apportato dalla L. n. 128 del 2001, senza tenere conto che la facoltà di revoca è al momento espressamente prevista anche a fronte di sentenza che recepisca l'accordo negoziale delle parti ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., comma 3. 1.3.1 L'estensione della possibilità di revoca del beneficio anche al caso in cui al suo riconoscimento sia subordinato l'accordo tra le parti sulla pena trova giustificazione nel rilievo per cui l'imputato, -che, a differenza del giudice, è sicuramente nelle condizioni di conoscere i propri precedenti penali e giudiziari, quando formula una richiesta comprensiva della sospensione della pena, ne accetta la regolamentazione normativa secondo le condizioni previste dalla legge, compreso il regime di revocabilità operante anche in sede esecutiva, per cui se l'abbia ottenuta "contra legem" per l'assenza delle condizioni legittimanti, la sua successiva revoca verrà disposta non in contrasto, ma in conformità alla disciplina legale ed alla richiesta di accedere ad istituto, che il sistema normativo configura, non come stabile nel tempo ed immodificabile, ma revocabile a predeterminate e non patteggiabili condizioni.

1.3.2 L'unico limite che siffatta considerazione incontra sussiste nel caso in cui l'istituto della revoca riceva modifiche in senso peggiorativo per l'imputato in un momento successivo alla conclusione del patto sulla pena per effetto dell'introduzione di una disciplina giuridica che in precedenza non esisteva e non poteva essere prevista e considerata nel calcolo di opportunità sottostante l'accesso al rito alternativo: soltanto in questo caso non sarebbe consentita un'applicazione retroattiva di una disposizione di legge con effetti sfavorevoli per l'imputato. Il principio del "favor rei" di cui all'art. 2 cod pen. giustifica l'opinione, ormai consolidata nella giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la disciplina introdotta dalla L. n. 128 del 2001 ha effetti sostanziali, comporta per il condannato un trattamento deteriore e quindi potrà applicarsi soltanto per fatti di reato commessi ed in riferimento a sentenze passate in giudicato dopo la sua entrata in vigore (Cass. Sez. 1, n. 47706 del 08/10/2004, Rorato, rv. 230232; sez. 1, n. 9276 del 01/03/2006, P.G. in proc. Spada, rv. 233588; sez. 1, n. 8902 del 14/12/2006, Scammacca, Rv. 236564; sez. 1, n. 8974 del 31/01/2008, Mannone, rv. 239043). Ed in caso in esame rientra nell'ambito di applicazione della nuova disciplina, poiché il reato giudicato risulta commesso il 20 marzo 2008 e la sentenza che l'ha giudicato è stata pronunciata il 22 febbraio 2012, quindi entrambi sono intervenuti in epoca posteriore alla L. n. 128 del 2001. 1.4 Non si ritiene fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente per violazione del principio di eguaglianza, del diritto di difesa e dei principi sul giusto processo. Va premesso che l'eccezione è rilevante nel caso in esame, dal momento che l'eventuale declaratoria di incostituzionalità farebbe venir meno la norma applicata dal giudice dell'esecuzione in pregiudizio del ricorrente.

1.4.1 Ciò posto, la preclusione della possibilità di rimeditare le scelte processuali operate e quindi di optare in alternativa per il rito dibattimentale o per il giudizio abbreviato, quale conseguenza della revoca in sede esecutiva della sospensione condizionale cui era subordinata l'istanza di patteggiamento, che priva l'imputato del beneficio, ma mantiene ferma la pena concordata, rimuovendo l'ostacolo alla sua esecuzione, non può essere addebitata esclusivamente a scelte del giudicante ed all'omessa verifica dei presupposti applicativi della sospensione condizionale. Invero, proprio perché l'accesso al beneficio non può che avvenire alle condizioni e secondo la regolamentazione legali, stabilite dal sistema processuale, che implicano la operatività di cause di revoca basate su eventi riguardanti in prima persona l'imputato, - ossia i limiti della pena per la quale ha già fruito della sospensione condizionale, oppure il numero di condanne a sanzione sospesa, che possono essere ignorati, colposamente o meno dal giudice, ma che certamente rientrano nel patrimonio conoscitivo dell'imputato, quando lo stesso formuli l'istanza di pena patteggiata, subordinandola alla reiterazione o concessione della sospensione, è nelle condizioni di valutare preventivamente anche il rischio della sua successiva revoca, della non stabilità del beneficio ottenuto e della impossibilità di recuperare il diritto alla prova nel contraddittorio con l'accusa. È quindi col suo consenso, volontariamente prestato, non contro la sua volontà, che l'imputato si espone alla possibilità di una revoca successiva del beneficio:
in altri termini, così come rinuncia alla formazione della prova in ambito dibattimentale, altrettanto volontariamente si espone alla possibilità di dover espiare in concreto la pena patteggiata.

1.4.2 La diversità di poteri accordati al giudice in fase di cognizione ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., comma 3, rispetto a quella esecutiva e di facoltà accordate all'imputato, che, vistosi respingere l'accordo negoziale per l'impossibilità di concedergli la sospensione condizionale, è libero di riformulare l'istanza, oppure di sottoporsi al giudizio con rito diverso, rispetto al condannato a pena patteggiata che deve subire la revoca della sospensione dell'esecuzione, trova giustificazione nella funzione meramente dichiarativa della causa ostativa, già verificatasi, dell'intervento di revoca operato dal giudice dell'esecuzione, il quale non esprime valutazioni discrezionali, ma si limita a rilevare la violazione del divieto di cui all'art. 164 cod. pen.. 1.4.3 Nè può sostenersi l'irrazionalità della scelta legislativa di stabilire la revoca del beneficio, ma non della sentenza di patteggiamento, a differenza di quanto si verifica in caso di rigetto della richiesta in sede di cognizione, dal momento che tale evenienza non è rimessa al caso, ossia a circostanze sulle quali l'imputato non ha alcun potere di controllo, ma alla scelta volontaria di apporre una condizione al patto raggiunto con l'accusa, che si sa già in partenza essere suscettibile di possibile successiva eliminazione in sede esecutiva per l'assenza delle condizioni soggettive per poter beneficiare della sospensione condizionale. E quindi se di errore del giudice può parlarsi per non essersi avveduto della ricorrenza di cause ostative, si tratta comunque di errore indotto dalle parti e soprattutto da quella che principalmente se ne avvantaggia, almeno nell'immediato, ossia dall'imputato. Non ignora questa corte che la Corte costituzionale con l'ordinanza n. 373 del 2007 ha richiamato l'indirizzo interpretativo, secondo il quale la revoca della sospensione dell'esecuzione potrebbe essere disposta in sede esecutiva nel solo caso di eliminazione di "una violazione di legge commessa in presenza di una situazione oggettiva, non percepita ne' percepibile dal giudice della cognizione, ma divenuta conoscibile solo "ex post", ma ha espresso considerazioni che prendono in esame i profili sopra enunciati, ossia il valore del consenso prestato dall'imputato istante.

1.4.4 Inoltre, quanto alla violazione delle norme sul diritto di difesa e sul giusto processo, deve considerarsi che il sacrificio alle facoltà probatorie ed al contraddittorio nella formazione della prova, che l'ordinamento non garantisce in assoluto, tanto che l'art.111 Cost., comma 5 consente alla legge di derogarvi in presenza di determinati presupposti, per l'imputato viene compensato dal corrispettivo vantaggio della riduzione di un terzo della pena patteggiata e, dal punto di vista pratico, della definizione anticipata del procedimento, il che lo pone in una condizione più favorevole rispetto al condannato nell'ordinario processo dibattimentale.
Deve dunque escludersi che l'art. 168 cod. pen., comma 3, violi i parametri costituzionali invocati dalla difesa.
Per le considerazioni svolte il ricorso va respinto con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2013