Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 18/09/2014
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 3133
Dott. GENTILI Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - Consigliere - N. 32427/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Urbino;

nei confronti di:
LO IM, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza del 02/04/2013 del Gup presso il Tribunale di Urbino;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Vito Di Nicola;

lette le conclusioni del Procuratore Generale che chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato con restituzione degli atti al Tribunale di Urbino per l'ulteriore corso. RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata l'ordinanza indicata in epigrafe con la quale il Giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale di Urbino ha disposto la trasmissione degli atti al pubblico ministero, ai sensi dell'art. 33 sexies c.p.p., per l'emissione del decreto di citazione diretta a giudizio, avendo ravvisato, in sede di udienza preliminare, la configurabilità della fattispecie di reato prevista dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 2, comma 3, (ratione temporis vigente) al posto di quella originariamente contestata prevista dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 2, comma 1, sul rilievo che gli elementi passivi fittizi non superassero la soglia di 154.937,07 Euro.

2. Per l'annullamento dell'impugnata ordinanza, ricorre per cassazione il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Urbino che affida il gravame ad un unico motivo con il quale lamenta l'abnormità del provvedimento impugnato.
Premette il ricorrente che la fattispecie di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3, non costituisce una fattispecie autonoma di reato, ma circostanza attenuante del reato - base di cui al primo comma del medesimo articolo di legge, con la conseguenza che, ai fini dell'instaurazione del giudizio, occorre riferirsi alla sanzione stabilita dall'art. 2, comma 1, punito con la pena edittale superiore nel massimo a quattro anni di reclusione e comportante, dunque, la necessità della richiesta di rinvio a giudizio e della celebrazione dell'udienza preliminare.
Ne deriva, secondo il ricorrente, che il provvedimento emesso dal Gup debba ritenersi abnorme avendo determinato una situazione di stallo processuale, non potendo il pubblico ministero emettere il decreto di citazione a giudizio perché l'atto sarebbe contra legem, ne' formulare la richiesta di rinvio a giudizio perché il Gup ha ordinato l'emissione del decreto di citazione diretta. Il provvedimento impugnato ha pertanto comportato una stasi del processo con la conseguente impossibilità di proseguirlo e da ciò la sua abnormità sotto il profilo squisitamente funzionale. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Ai fini di quanto sarà di seguito esposto, occorre premettere che il D.L. 13 agosto 2011, n. 138 convertito con modificazioni nella L. 14 settembre 2011, n. 148 ha abrogato il D.lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3.
Va poi considerato che, nel caso di specie, il fatto risulta commesso in data 26 settembre 2007, sicché è senza dubbio applicabile, quanto al profilo sostanziale, la disciplina di favore vigente all'epoca del tempus commissi delicti, mentre il procedimento è iniziato nel 2012, ossia in epoca successiva all'abrogazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3. 3. Ciò posto, questa Corte ha già affermato che, in tema di reati tributari, la fattispecie di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3 è (era) circostanza attenuante del reato di cui al cit.
articolo, comma 1 e non fattispecie autonoma di reato (Sez. 3, n. 20529 del 20/04/2011, P.M. in proc. Romiti, Rv. 250339) e tanto sul rilievo che essa non prevede(va) un'autonoma e diversa condotta, ma si limita(va) a prevedere una pena più lieve per il caso di violazioni di minore entità economica.
A questo proposito, non è irrilevante considerare come un tale approdo ermeneutico, circa la natura circostanziale della disposizione (al pari di quella prevista dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8, comma 3), sia convalidato, ex positivo iure, dall'art. 12, comma secondo, dello stesso D.Lgs. n. 74 del 2000 secondo il quale
"la condanna per taluno dei delitti previsti dagli artt. 2, 3 e 8 importa altresì l'interdizione dai pubblici uffici per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a tre anni, salvo che ricorrano le circostanze previste dall'art. 2, comma 3, e art. 8, comma 3".

3.1. L'art. 550 c.p.p. richiede che si proceda con citazione diretta a giudizio allorquando si tratti di contravvenzioni ovvero di delitti puniti con la pena della reclusione non superiore nel massimo a quattro anni o con la multa, sola o congiunta alla predetta pena detentiva e, per la determinazione della pena, rinvia alle disposizioni contenute nell'art. 4 c.p.p. (cioè non si tiene conto delle circostanze del reato fatta eccezione delle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale).
Perciò, costituendo il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3, una ipotesi attenuata, di essa non può tenersi conto per la determinazione della pena.
Ne consegue che, essendo il reato - base punito con pena superiore ai quattro anni (nella specie, sei anni) non è consentita la citazione diretta ex art. 550 c.p.p., per cui è necessaria l'udienza preliminare.

4. Il Gup - al quale era stato chiesto di emettere, all'esito dell'udienza preliminare, il decreto dispositivo del giudizio, ai sensi dell'art. 429 c.p.p. - ha restituito gli atti al pubblico ministero con ordinanza emessa ex art. 33 sexies c.p.p. e ciò ha determinato la indebita regressione del procedimento ad una fase ormai esaurita.

4.1. Ed infatti il contrasto tra il Gup ed il pubblico ministero non può, da un lato, essere risolto mediante proposizione di conflitto (Sez. U, n. 9605 del 28/11/2013, dep. 27/02/2014, Confi, comp. in proc. Seghaier, Rv. 257989) e, dall'altro, il procedimento si è di fatto bloccato per la omessa celebrazione dell'udienza preliminare, sicché correttamente il pubblico ministero ha proposto ricorso per cassazione per rimuovere la potenziale situazione di stallo creatasi per abnormità cosiddetta funzionale.

4.2. Le Sezioni unite di questa Corte hanno più volte affermato che deve ritenersi affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste.
L'abnormità dell'atto può, quindi, riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto medesimo, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del procedimento o l'impossibilità di proseguirlo (Sez. U, n. 26 del 24/11/1999, dep. 26/01/2000, Magnani, Rv. 215094; Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, dep. 12/02/1998, Di Battista, Rv. 209603) ovvero una inammissibile regressione dello stesso ad una fase ormai esaurita (Sez. U, n. 4319 del 28/11/2013, dep. 30/01/2014, P.M. in proc. L. e altro, in motivazione).
5. È vero che, in base alla regola generale contenuta nell'art. 521 c.p.p., comma 1, il Gup può dare al fatto, anche in sede di udienza preliminare ove la predetta regola è analogicamente applicabile, una diversa qualificazione giuridica (Sez. U, n. 5307 del 20/12/2007, dep. 01/02/2008, P.M. in proc. Battistella, Rv. 238239) ma l'epilogo decisorio, qualora il pubblico ministero abbia esercitato l'azione penale contestando un reato che richieda l'udienza preliminare, non può consistere nel ricusare il giudizio, operando una regressione del procedimento non consentita ai sensi dell'art. 33 sexies c.p.p.. Quest'ultima disposizione deve essere interpretata nel senso che il suo ambito di operatività è riservato alle sole ipotesi in cui il giudice, pur condividendo la qualificazione giuridica del fatto data dal pubblico ministero, rilevi che per il reato contestato l'azione penale debba essere esercitata attraverso il decreto di citazione diretta a giudizio.
Il Collegio non ignora l'opposto orientamento di legittimità in base al quale è stato ritenuto non abnorme il provvedimento con cui il giudice dell'udienza preliminare dispone, ai sensi dell'art. 33 sexies c.p.p., la restituzione degli atti al pubblico ministero sul presupposto, quantunque erroneo, della qualificazione del fatto come reato procedibile a citazione diretta (Sez. 1, n. 47766 del 06/11/2008, P.M. in proc. Lungari, Rv. 242747; Sez. 6, Sentenza n. 41037 del 20/10/2009, Betti, Rv. 245033). Va tuttavia osservato come il precedente indirizzo non appaia condivisibile perché, seguendolo, si perverrebbe a ritenere che il pubblico ministero, essendogli pacificamente preclusa la possibilità di sollevare conflitto, dovrebbe attenersi all'ordinanza restitutoria ex art. 33 sexies c.p.p., ed esercitare, con citazione diretta, l'azione penale per il reato come diversamente qualificato in iure dal giudice (ossia per un reato che, sulla base dell'imputazione originaria, richiede l'udienza preliminare ma che, secondo la diversa qualificazione in iure, non la richiederebbe), con la conseguenza che, da un lato, sarebbe non applicabile l'art. 550 c.p.p., comma 3, (disposizione simmetrica rispetto a quella ex art. 33 sexies e che sembra confermare la contraria interpretazione in precedenza sostenuta) e, dall'altro, che il pubblico ministero non possa fare valere il suo originario convincimento innanzi al giudice monocratico (competente, nel caso di specie, sia per il reato escluso dal Gup e sia per quello erroneamente ritenuto), chiedendo, mutatis mutandis, la condanna previa una rinnovata riqualificazione in iure. L'art. 550 c.p.p., comma 3, precisa, infatti, che il giudice monocratico, investito con citazione diretta per un reato che richiede l'udienza preliminare, dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero.
Perciò sia l'art. 33 sexies c.p.p. che l'art. 550 c.p.p., comma 3, richiedono una verifica formale e meramente cartolare: da un lato, in applicazione dell'art. 33 sexies, il giudice dell'udienza preliminare restituisce, con ordinanza, gli atti al pubblico ministero perché registra una richiesta di giudizio per un reato a citazione diretta e, dall'altro, il giudice monocratico restituisce, con ordinanza, gli atti al pubblico ministero perché registra di essere stato investito con citazione diretta per un reato che invece richiede l'udienza preliminare.
Nè il pubblico ministero potrebbe sollecitare, osservata l'ordinanza restitutoria, il tribunale in composizione monocratica a disattendere in iure la precedente valutazione del giudice dell'udienza preliminare definendo la regiudicanda, pervenuta alla fase del giudizio, secondo le originarie aspettative della parte pubblica, in quanto una successiva regressione del procedimento è questa volta imposta, ex lege, dall'art. 521 bis c.p.p. in base al quale "se, in seguito ad una diversa definizione giuridica (...), il reato risulta tra quelli attribuiti alla cognizione del tribunale per cui è prevista l'udienza preliminare e questa non si è tenuta, il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero".
In altri termini, l'art. 33 sexies c.p.p., in siffatti casi, non soltanto tradirebbe la sua vocazione acceleratoria (art. 111, comma 2, Cost.) ma si porrebbe in chiara rotta di collisione con l'art. 521 bis c.p.p..
Invece, al cospetto di una richiesta di giudizio (per un reato che prevede l'udienza preliminare) non condivisa in iure, il giudice dell'udienza preliminare ha, senza dubbio, il potere di definire correttamente il fatto sul quale è chiamato a pronunciarsi giacché, in un ordinamento fondato sul principio di legalità, tale potere è connaturale allo stesso esercizio della giurisdizione, che non tollera limitazioni in ordine all'inquadramento giuridico dei fatti che le parti sottopongono al giudice (Sez. 6, n. 548 del 29/01/1996, P.M. in proc. Verde, Rv. 204383), con la conseguenza che anche il giudice dell'udienza preliminare, pur in mancanza di specifica previsione e in base al principio generale contenuto nell'art. 521 c.p.p., può modificare la qualificazione giuridica del fatto in relazione al quale il pubblico ministero ha richiesto il rinvio a giudizio, disponendo la vocatio in ius innanzi al giudice competente in relazione al fatto così come diversamente qualificato ma senza disporre una regressione indebita del procedimento ad una fase ormai esaurita.
Conclusivamente, deve ricondursi alla categoria dell'abnormità ogni provvedimento che alteri la sequenza procedimentale in senso indebitamente regressivo (Sez. 3, n. 51011 del 24/10/2013, P.M. in proc. Diodato, Rv. 257917) con la conseguenza che è abnorme l'ordinanza del Gup che, investito di richiesta di rinvio a giudizio, disponga la trasmissione degli atti al pubblico ministero per l'emissione del decreto di citazione a giudizio sull'erroneo presupposto che la richiesta riguardi un reato punito con la pena della reclusione non superiore nel massimo a quattro anni (Sez. 3, n. 25204 del 08/05/2008, P.M. in proc. Lunetto, Rv. 240246).

6. Peraltro, sebbene tale rilievo non sia emerso, il profilo dell'indebita regressione del procedimento risulta ancora più chiaro se si riflette che l'azione penale è stata esercitata dopo che il D.L. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni nella L. n. 148 del 2011, ha abrogato il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3,
sicché, al momento dell'esercizio dell'azione penale, il procedimento richiedeva, in ogni caso, la celebrazione dell'udienza preliminare.
Siccome la legge processuale non si applica al reato ma al procedimento, per stabilire la regolarità dell'esercizio dell'azione penale per i procedimenti da celebrarsi davanti al tribunale in composizione monocratica, che richiedono la celebrazione dell'udienza preliminare (c.d. super monocratico), deve essere applicata la norma vigente nel momento in cui l'atto è stato compiuto, in ossequio al principio "tempus regit actum", con la conseguenza che - salva l'applicazione da parte del giudice competente delle disposizioni sanzionatorie più favorevoli al reo, in considerazione della data di consumazione del reato, ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4, - la competenza andava determinata sulla base della normativa in vigore al momento in cui il pubblico ministero aveva esercitato l'azione penale.
A quell'epoca, era in vigore, dal punto di vista sanzionatorio, esclusivamente il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 1 e non anche il comma 3.
Ne consegue che, a prescindere dalla qualificazione giuridica da assegnare al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3 e ferma la natura di disposizione sostanziale ratione temporis più favorevole, andava comunque assicurata all'imputato l'udienza preliminare, legalmente dovuta in base al tempo di compimento dell'atto processuale, senza disporre l'indebita regressione del processo.
L'ordinanza impugnata va pertanto annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al tribunale di Urbino per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Urbino.
Così deciso in Roma, il 18 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2014